2007年6月1日新修訂的《合伙企業(yè)法》所確立的有限合伙制度，給私募股權(quán)投資基金采取有限合伙制提供了法律上的充分依據(jù)，因此，作為普通合伙人（下稱GP）也就是私募股權(quán)投資基金的發(fā)起人，如何向有限合伙人（下稱LP）進(jìn)行有效資金募集，GP和LP之間的權(quán)利義務(wù)如何確定等事項(xiàng)，都是私募股權(quán)投資基金募集過(guò)程中可能遇到的法律問(wèn)題。為此，我們?yōu)橥顿Y界人士整理出了PE基金募集過(guò)程中遇到的常見(jiàn)問(wèn)題，并提出了針對(duì)性的解決方法。

一、基金募集過(guò)程中可能涉及到的非法集資問(wèn)題

2009年紅鼎創(chuàng)投劉曉人因無(wú)力償還民間集資被迫向警方自首，后被判死刑。同樣是2009年，上海匯樂(lè)創(chuàng)投黃浩因涉嫌非法集資最終被判無(wú)期。這兩起案件的先后發(fā)生，給創(chuàng)投界以及私募股權(quán)投資基金業(yè)內(nèi)都產(chǎn)生很大的震懾力，許多人開(kāi)始思索基金如何進(jìn)行有效的資金募集而又不觸碰法律上關(guān)于非法集資的紅線，這也是北大總裁班同學(xué)們?cè)趯?shí)踐中遇到的最多的問(wèn)題。

之前業(yè)內(nèi)對(duì)防止非法集資主要基于兩點(diǎn)：一是募集人數(shù)不能超過(guò)200人，否則會(huì)構(gòu)成公開(kāi)發(fā)行；二是不能承諾固定收益，否則很有可能觸線。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，對(duì)非法集資的構(gòu)成要件做了明確規(guī)定：1、未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；2、通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；4、向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。同時(shí)司法解釋要求上述四個(gè)要件必須同時(shí)具備。實(shí)踐中，上述四個(gè)要件同時(shí)具備，并不是很難的事情，所以許多人在第二個(gè)構(gòu)成要件上做文章，認(rèn)為只要不采用通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳即可避免觸碰非法集資紅線，也有的人認(rèn)為媒體、傳單和手機(jī)短信肯定不能再用，但推介會(huì)仍可以適當(dāng)進(jìn)行，不過(guò)推介會(huì)只能進(jìn)行知識(shí)普及和熟練潛在LP, 會(huì)后再私下聯(lián)系商討出資事宜。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，筆者更贊成上述前一種觀點(diǎn)，后一種觀點(diǎn)是玩弄文字游戲，有打擦邊球的嫌疑。最高院司法解釋已明確禁止采用媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳，推介會(huì)上盡管不涉及具體的出資行為，但其仍構(gòu)成該司法解釋規(guī)定的宣傳方式，因此采用推介會(huì)這種方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎而又慎，能不用則盡量不用；再者，要適當(dāng)提高LP的合格度，嚴(yán)格控制人數(shù)，即不超過(guò)法律規(guī)定的五十人上限，對(duì)單個(gè)的LP，其出資按規(guī)定最低不能低于100萬(wàn)元。做到上述兩點(diǎn)，基金募集過(guò)程中基本可以遠(yuǎn)離非法集資風(fēng)險(xiǎn)。

二、管理費(fèi)

私募股權(quán)投資基金的管理費(fèi)計(jì)提比例問(wèn)題，是有限合伙協(xié)議（下稱稱LPA）中的必備條款。實(shí)踐中，很多LP對(duì)PE行業(yè)并不是太了解，就GP提到的管理費(fèi)計(jì)提，往往糾結(jié)很長(zhǎng)時(shí)間。因?yàn)閷?shí)踐中GP通常是以基金管理公司的身份（也有是基金管理有限合伙企業(yè)，但其背后實(shí)際都受GP控制）在這里僅對(duì)行業(yè)常規(guī)及慣例做以介紹。

管理費(fèi)用是私募股權(quán)投資基金中GP向LP收取的費(fèi)用，一般用來(lái)支付基金管理公司的日常開(kāi)銷(xiāo)，諸如公司注冊(cè)費(fèi)用、辦公場(chǎng)所租賃費(fèi)用、人員工資、差旅費(fèi)用等，對(duì)基金的正常運(yùn)作至關(guān)重要。對(duì)于管理費(fèi)的計(jì)提比例，行業(yè)常規(guī)一般是LP總出資金額的2%，另外也有一些隨時(shí)間遞增或遞減的安排，如在開(kāi)始的1—2年內(nèi)管理費(fèi)為2%，隨后幾年按實(shí)際投資金額2%計(jì)提管理費(fèi)或者逐漸降至1.5%等。另外，也存在管理費(fèi)隨基金管理公司管理的基金規(guī)模的下降而遞減的安排。通常，決定管理費(fèi)計(jì)提比例主要考慮的因素有：基金的規(guī)模及類型、聘用的人員、租用辦公室的地點(diǎn)及規(guī)模、基金存續(xù)期的長(zhǎng)短等。最主要的還是取決于雙方在LPA中的約定。

另外需要說(shuō)明的是，在基金的運(yùn)營(yíng)中，除了一些日常開(kāi)銷(xiāo)通過(guò)管理費(fèi)用支付外，GP還會(huì)產(chǎn)生一些費(fèi)用，通常這些費(fèi)用由LP來(lái)承擔(dān)，主要包括：聘請(qǐng)法律顧問(wèn)的費(fèi)用、聘請(qǐng)審計(jì)師的費(fèi)用、向LP定期匯報(bào)基金表現(xiàn)而產(chǎn)生的開(kāi)支、向中介機(jī)構(gòu)支付投資項(xiàng)目的中介費(fèi)用等。不過(guò)，現(xiàn)在絕大多數(shù)GP和LP 都會(huì)商定，將產(chǎn)生的這些費(fèi)用全部計(jì)入投資成本，待最終收益分配時(shí)再進(jìn)行相應(yīng)扣除。

三、投資回報(bào)分配

投資回報(bào)如何進(jìn)行分配，這恐怕是LP們最為關(guān)心的問(wèn)題了，實(shí)踐中面對(duì)GP設(shè)計(jì)的紛繁復(fù)雜的投資回報(bào)分配條款，LP往往是頭痛不已。這里重點(diǎn)從兩個(gè)方面對(duì)此問(wèn)題作以闡述：

首先談投資回報(bào)的分配時(shí)間，這也是LP中非常重要的一個(gè)條款，但實(shí)踐中許多人對(duì)此條款往往忽略不談，甚至是想當(dāng)然。不同的分配時(shí)間對(duì)GP 和LP的切身利益都有很重要的影響。目前，PE業(yè)內(nèi)流行的投資回報(bào)分配時(shí)間主要有兩種：

一種是在每個(gè)投資項(xiàng)目產(chǎn)生回報(bào)后立即進(jìn)行分配（又稱By Deal），即在每個(gè)投資的項(xiàng)目退出后，就該項(xiàng)目投資回報(bào)所得在GP和LP之間按LPA協(xié)議約定直接進(jìn)行分配。這種分配方式對(duì)GP較為有利，在這種分配時(shí)間點(diǎn)下，GP的總回報(bào)可能大于LPA中通常約定的總投資回報(bào)的20%。

另一種是還本后分配（又稱By Fund），即LP收回投資成本（或者說(shuō)投資成本加優(yōu)先回報(bào)）之后才開(kāi)始分配投資回報(bào)給GP。這樣的分配時(shí)間點(diǎn)對(duì)LP相對(duì)較為有利，在這種分配方式下，LP往往會(huì)要求會(huì)對(duì)優(yōu)先回報(bào)提出一定的要求。

實(shí)踐中如采用By Deal 進(jìn)行分配時(shí)，LP有時(shí)還會(huì)就特別項(xiàng)目產(chǎn)生的損失，或者GP獲得的高于預(yù)先約定的總投資回報(bào)分成比例的部分要求進(jìn)行回?fù)?，又稱“利潤(rùn)回?fù)?/span>”機(jī)制。通常是在第一個(gè)投資項(xiàng)目推出后，GP應(yīng)將其分配的投資回報(bào)的20%回?fù)?，即?/span>LP設(shè)一共管賬戶，等第二個(gè)投資項(xiàng)目退出時(shí)，如第二個(gè)項(xiàng)目是盈利的，則GP原留存的20%直接劃轉(zhuǎn)GP名下，再按第二個(gè)投資項(xiàng)目分配投資回報(bào)所得20%進(jìn)行留存；如第二個(gè)項(xiàng)目是虧損的，則用GP原留存的20%直接彌補(bǔ)第二個(gè)項(xiàng)目上的損失，但仍以該留存的20%為限。

其次談投資回報(bào)的具體分配方式。投資回報(bào)（又稱Carry）必須是在GP和LP之間進(jìn)行的分配，目前國(guó)際上較為流行的做法是將基金投資的凈資本利得的20%分配給GP，余下的80%分配給LP。但PE實(shí)踐中，作為出資人的LP往往會(huì)要求一定的優(yōu)先回報(bào)，即投資回報(bào)分配時(shí)，LP先要取回投資成本和一定的優(yōu)先回報(bào)，這類優(yōu)先回報(bào)率通常是6——8%。在LP提出優(yōu)先回報(bào)要求后，GP通常也有兩種做法：一種是在LP取得優(yōu)先回報(bào)后，剩余投資回報(bào)分配時(shí)，GP可以要求超出通常20%的比例，可以是25%，甚至是30%；一種是在LP先取得6——8%的優(yōu)先回報(bào)后，GP可直接取得LP所領(lǐng)取的優(yōu)先回報(bào)的1/4，此后雙方再就剩余投資回報(bào)按LPA約定執(zhí)行。

四、利益沖突機(jī)制

LP中的利益沖突機(jī)制主要源于合伙企業(yè)法第三十二條的規(guī)定。合伙企業(yè)法第三十二條規(guī)定：“合伙人不得自營(yíng)或者通他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。”具體到私募股權(quán)投資基金實(shí)踐當(dāng)中，有的GP 往往管理的不只是一支基金，他既可能同時(shí)或者先后發(fā)起幾支不同的基金，也可能受不同基金委托而管理幾支不同的基金，這樣一來(lái)，其在選擇投資項(xiàng)目時(shí)，如何能最大程度上保證切實(shí)從LP的利益出發(fā)，優(yōu)先保證這些LP的利益？這也是實(shí)踐中LP們很關(guān)注的一個(gè)話題（欲了解更多信息，請(qǐng)關(guān)注微信公眾號(hào)：廣深港法律智庫(kù)）。

PE在我國(guó)來(lái)說(shuō)，是個(gè)較新生事物，因此，熟知其內(nèi)部運(yùn)行規(guī)則并具有良好判斷能力和投資眼光的GP，尚屬極度缺乏，故不可能去要求GP 只能管理這一支基金。但是，出于對(duì)LP的利益的保護(hù)，雙方可約定GP在另行發(fā)起設(shè)立或者受托管理別的基金時(shí)，一方面可對(duì)其管理的基金的總的數(shù)量作出限制，比如說(shuō)最多只能管理3家，另一方面對(duì)其可能發(fā)起設(shè)立或者受托管理的基金，與本基金必須在規(guī)模上、投資地域、產(chǎn)業(yè)、投資階段上等進(jìn)行區(qū)別開(kāi)來(lái)。另外，LP還可以要求GP定期如實(shí)披露不同基金的投資情況。

五、安全港原則

安全港原則則主要源于合伙企業(yè)法第七十六條的規(guī)定。合伙企業(yè)法第七十六條第二款規(guī)定：“有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”在我國(guó)的私募股權(quán)投資基金實(shí)踐中，由于作為出資人的LP還不很成熟，他們實(shí)際出資了往往要求在投資過(guò)程中有一定的話語(yǔ)權(quán)，沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)他們不放心，盡管有GP的定期匯報(bào)，但仍然是放心不下，非要參與不可。GP為了照顧LP情緒，往往會(huì)在其內(nèi)部的投資決策委員會(huì)（簡(jiǎn)稱投決會(huì)）中給LP設(shè)置一定的席位，并賦予其一定的表決權(quán)。由于LP缺乏一定的專業(yè)性，其投票表決往往會(huì)導(dǎo)致投決會(huì)議而不絕，直接降低效率，又或者其強(qiáng)令GP投資他自己看好的項(xiàng)目。

在這種情況下，很多人往往以合伙企業(yè)法第七十六條規(guī)定的“安全港原則”來(lái)作為不承擔(dān)責(zé)任的理由。但事實(shí)上，LP在投決會(huì)上的種種行徑，能否致使GP們直接免責(zé)？答案是不好說(shuō)。合伙企業(yè)法第七十六條規(guī)定的是必須與第三方達(dá)成交易，也必須造成實(shí)際損失，這是安全港原則適用的前提條件，如要等到實(shí)際損失再依此來(lái)分擔(dān)責(zé)任，勢(shì)必是雙輸局面。因此，在有LP參加投決會(huì)前提下，如何保證投決會(huì)決議效率而同時(shí)又不受LP意志干擾呢？實(shí)踐中不少私募股權(quán)投資基金做法值得借鑒：首先他們給參加投決會(huì)的LP設(shè)置一定的門(mén)檻，可通過(guò)實(shí)際出資額的大小來(lái)劃分，控制進(jìn)入投決會(huì)的LP的數(shù)量；其次，投決會(huì)表決時(shí)，允許LP享有表決權(quán)，但決不能賦予LP一票否決權(quán)，這樣基本可以保證投決會(huì)的正常運(yùn)行。

你的企業(yè)有沒(méi)有這樣的困惑？

同樣是做企業(yè)，為什么有的企業(yè)賺錢(qián)了，而有的企業(yè)卻虧錢(qián)了？

同樣是一個(gè)行業(yè)，為什么有的企業(yè)賺錢(qián)很多而且輕松，而有的企業(yè)賺錢(qián)不多而且費(fèi)勁？

同樣是一樣賺錢(qián)的企業(yè)，為什么有的企業(yè)財(cái)富實(shí)現(xiàn)上體現(xiàn)了乘數(shù)效應(yīng)，而有的企業(yè)卻僅體現(xiàn)加法效應(yīng)？

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