保密協(xié)議與競業(yè)限制之甄別 為了保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，用人單位可以與勞動(dòng)者訂立保密協(xié)議并約定競業(yè)限制條款，或者單獨(dú)簽訂保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議，但在實(shí)踐中，由于用人單位對(duì)于上述兩個(gè)概念混淆不清，往往導(dǎo)致錯(cuò)誤使用，致使簽訂的協(xié)議無法達(dá)到應(yīng)有的作用的和目的，使用人單位處于極度被動(dòng)狀態(tài)。就此，筆者通過案例方式，就保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議中的具體問題做一分析說明，并進(jìn)行對(duì)比，以使HR管理者理解并有效運(yùn)用于實(shí)踐操作中。 【案例】：保密協(xié)議 江某與某公司簽訂有無固定期限的勞動(dòng)合同，合同約定的工作崗位是技術(shù)部開發(fā)工程師。為保護(hù)公司的商業(yè)秘密，公司曾與江某簽訂有一份保密協(xié)議，其中約定：江某在工作期間應(yīng)當(dāng)保守公司的商業(yè)秘密，如因個(gè)人原因離職，應(yīng)提前6個(gè)月提出，公司在此期間將采取脫密措施。 近來，公司發(fā)現(xiàn)江某與某業(yè)務(wù)競爭單位有聯(lián)系，就提示江某應(yīng)遵守保密協(xié)議的有關(guān)約定。江某稱，公司并未支付其保密費(fèi)，故其無需履行保密義務(wù)。況且，其與某業(yè)務(wù)競爭單位的聯(lián)系并未涉及到公司的商業(yè)秘密。不久，江某即以公司的工作環(huán)境已發(fā)生變化，自己受到了不公正待遇為由，向公司正式提出辭職要求。公司接到江某的辭職報(bào)告后，當(dāng)即通知江某移交工作，并通知將其工作崗位調(diào)動(dòng)至后勤總務(wù)部門。江某認(rèn)為公司調(diào)動(dòng)崗位是變更合同的行為，因未與本人協(xié)商，所以通知變更崗位不能成立；而且，公司將自己調(diào)往并不在行的后勤部門，有打擊報(bào)復(fù)的嫌疑，因此拒絕公司的工作調(diào)動(dòng)通知。公司經(jīng)多次通知江某去新崗位報(bào)到無效后，強(qiáng)行封存了江某原工作崗位的工作資料和辦公場所。江某見公司不讓自己正常上班，就向公司請(qǐng)假回家，到了辭職報(bào)告提出后的30天，江某即通知公司為其辦理退工手續(xù)。公司對(duì)江某的要求未予理睬，江某只得向勞動(dòng)仲裁部門申請(qǐng)仲裁，要求公司立即辦理退工手續(xù)并賠償有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。雙方于是發(fā)生爭議。 1、 保密協(xié)議中是否還可以約定脫密期？ 脫密期是指用人單位與掌握商業(yè)秘密的勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定，如果勞動(dòng)者提出離職，應(yīng)在勞動(dòng)合同解除終止前一定時(shí)間內(nèi)提前通知用人單位，用人單位在此期間可以采取脫密措施，這是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前用人單位與勞動(dòng)者約定的保護(hù)商業(yè)秘密的種方法。本案中，雙方在保密協(xié)議中約定，勞動(dòng)者離職應(yīng)提前6個(gè)月提出，即上所說的“脫密期”，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位是否還可以約定脫密期？對(duì)此，理論界和實(shí)踐操作中存在不同的爭議。 關(guān)于脫密期最早規(guī)定在原勞動(dòng)部1996年《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》中，2003年《江蘇省勞動(dòng)合同條例》也肯定了對(duì)脫密期的規(guī)定。但在2008年頒布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》中，并沒有涉及到脫密期的規(guī)定，而只規(guī)定了勞動(dòng)者只要提前三十天以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動(dòng)合同。 脫密期所需要的提前通知時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過三十日，對(duì)于脫密期的約定，其實(shí)是對(duì)勞動(dòng)者辭職權(quán)的一種限制，這種約定有可能被認(rèn)定為“免除用人單位法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”條款而無效。故，脫密期在《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下可能無法得到實(shí)現(xiàn)。 2、 未簽訂保密協(xié)議，或簽訂保密協(xié)議但未約定支付保密費(fèi)，勞動(dòng)者是否要履行保密義務(wù)？ 勞動(dòng)者的保密義務(wù)源于勞動(dòng)者對(duì)用人單位的忠誠義務(wù)。忠誠義務(wù)是基于誠信原則產(chǎn)生的合同當(dāng)事人所普遍承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)閯趧?dòng)合同的人身屬性，勞動(dòng)者所承擔(dān)的忠誠義務(wù)的程度顯然要大于一般的民商事合同，作為用人單位的職工，就必須要維護(hù)用人單位的合法權(quán)益，承擔(dān)保密義務(wù)，無論用人單位與勞動(dòng)者之間是否有明示的約定，無論勞動(dòng)者在職期間或者離職之后，只要該商業(yè)秘密未公開之前，該勞動(dòng)者則須履行相應(yīng)保密義務(wù)。 如上述保密義務(wù)是法定義務(wù)，勞動(dòng)者不能因?yàn)槁男斜Ｃ芰x務(wù)而要求額外報(bào)酬。用人單位即使在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或者勞動(dòng)關(guān)系終止后，沒有向勞動(dòng)者支付額外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償即保密費(fèi)，勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)。 法定的保密義務(wù)跟用人單位與勞動(dòng)者簽訂的保密協(xié)議并不矛盾。保密協(xié)議在法定義務(wù)的前提下，是對(duì)法定義務(wù)的一種具體化。比如何為商業(yè)秘密，以及某些邊界性行為的界定，如消極泄露商業(yè)秘密，如未規(guī)定，勞動(dòng)者則可以主張自己沒有泄密等。 保密費(fèi)非用人單位應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，但如果雙方在簽訂保密協(xié)議之初，約定了由用人單位支付相應(yīng)數(shù)額的保密費(fèi)，用人單位后以保密義務(wù)為法定義務(wù)，提出不予支付的主張，如未出現(xiàn)法定的保密協(xié)議無效的情形，則該協(xié)議中對(duì)保密費(fèi)支付的約定對(duì)雙方發(fā)生法律效力。用人單位須依約定支付保密費(fèi)。 3、 保密協(xié)議中是否可以約定違約金？ 《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定的用人單位可以要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任的情形只有兩種，即勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定及違反競業(yè)限制約定，除此之外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。 故，勞動(dòng)者違反保密義務(wù)，用人單位可以要求勞動(dòng)者賠償因其違約行為給用人單位造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，但不能要求其承擔(dān)違約金。 【案例】競業(yè)限制 (一)某科技公司曾經(jīng)與勞動(dòng)者王某簽訂了保密與競業(yè)限制協(xié)議，約定王某在離職后，未經(jīng)公司同意，兩年內(nèi)不得在本地區(qū)從事同行業(yè)工作，否則王某應(yīng)支付違約金50000元；但并未約定公司支付王某補(bǔ)償金。王某離職后，公司發(fā)現(xiàn)王某與他人合伙從事與本公司相同的工作?，F(xiàn)某科技公司提起申請(qǐng)，以王某違反了協(xié)議的約定，要求王某支付違約金50000元。 (二)小李于2008年1月入職某公司任市場部經(jīng)理，公司與其簽訂了一份《保密和競業(yè)限制協(xié)議》，協(xié)議約定小李在勞動(dòng)合同解除后的2年內(nèi)不得到有競爭關(guān)系的單位任職，否則承擔(dān)違約金10萬元。根據(jù)小李的工資表，小李的月工資為基本工資1500元、競業(yè)限制補(bǔ)償金500元、加班工資800元和績效工資2000元。2008年7月，小李與公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同，公司未再向其支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。2008年9月小李入職一家與某公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的公司，某公司申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，認(rèn)為公司每月支付了競業(yè)限制補(bǔ)償金500元，小李應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，要求小李支付違約金10萬元，并在二年內(nèi)不得到有競爭關(guān)系的單位任職。 1、 競業(yè)限制協(xié)議中未約定競業(yè)限制補(bǔ)償或約定了補(bǔ)償?shù)牡萌藛挝晃粗Ц?，該協(xié)議是否有效？ 競業(yè)限制是在一定范圍內(nèi)限制員工的擇業(yè)范圍，從而達(dá)到報(bào)業(yè)企業(yè)商業(yè)秘密的目的。競業(yè)限制并非勞動(dòng)者必須履行的法定義務(wù)，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系終止后并不當(dāng)然負(fù)有競業(yè)限制的義務(wù)，該義務(wù)的確定須由用人單位與勞動(dòng)者雙方簽訂競業(yè)限制協(xié)議予以約定。 競業(yè)限制義務(wù)的約定并不代表著對(duì)用人單位權(quán)利的保護(hù)不受任何約束。否則無疑也是對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)的嚴(yán)重侵害。故，用人單位要求勞動(dòng)者履行競業(yè)限制是以其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為對(duì)價(jià)的，如果在競業(yè)限制協(xié)議中，并未約定競業(yè)限制補(bǔ)償或者約定了補(bǔ)償單用人單位沒有向勞動(dòng)者支付的，用人單位是否還可以要求勞動(dòng)者履行相應(yīng)義務(wù)？對(duì)此，江蘇省高級(jí)人民法院江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見中明確規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者約定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對(duì)勞動(dòng)者不具有法律約束力?！卑咐恢校陔p方簽訂的保密與競業(yè)限制協(xié)議中，并未約定對(duì)王某的競業(yè)限制補(bǔ)償金，且實(shí)踐中公司確未支付，故該競業(yè)限制條款對(duì)王某無法律效力，該公司要求王某承擔(dān)違約金的主張不成立。 2、 競業(yè)限制補(bǔ)償金能否約定在工資中支付？ 《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定，用人單位可以與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制相關(guān)事項(xiàng)，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；第24條中明確規(guī)定了競業(yè)限制期限的起算時(shí)間為解除或者終止勞動(dòng)合同后，故用人單位支付履行競業(yè)限制義務(wù)勞動(dòng)者補(bǔ)償?shù)臅r(shí)間應(yīng)在雙方勞動(dòng)關(guān)系終止或解除后的競業(yè)限制期內(nèi)按月發(fā)放，這是一條強(qiáng)制性規(guī)定。案例二中雖然某公司與小李簽訂了《保密和競業(yè)限制協(xié)議》，而且在工資組成中包含每月500元的競業(yè)限制補(bǔ)償金。但是按照法律規(guī)定，競業(yè)限制補(bǔ)償金應(yīng)該在員工離職后支付。離職前，包含在工資中的競業(yè)限制補(bǔ)償金，不具有法定的競業(yè)限制補(bǔ)償金的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工資。而公司因未支付小李競業(yè)限制補(bǔ)償金，競業(yè)限制條款無效。因此小李無需支付違約金，不妨礙其到任何企業(yè)求職工作的權(quán)利。 總結(jié)： 由上兩個(gè)案例的分析，可得出，保密義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)是有本質(zhì)上的區(qū)別，不能混同而論。 1、 保密義務(wù)是法定義務(wù)，而競業(yè)限制是約定義務(wù)； 2、 保密義務(wù)是無償?shù)?，而競業(yè)限制義務(wù)則是有償?shù)模枰萌藛挝恢Ц断鄳?yīng)補(bǔ)償金； 3、 勞動(dòng)者無論在職與否都應(yīng)當(dāng)遵守保密的義務(wù)。只要所涉商業(yè)秘密在法律上還不被公眾所知悉、未喪失其法律性質(zhì)，勞動(dòng)者都應(yīng)履行保密義務(wù)，而競業(yè)限制義務(wù)履行的起始時(shí)間為用人單位與勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系終止或解除之后，且競業(yè)限制期限也有一定限制，不能超過兩年。 4、 違約責(zé)任方面。違反保密義務(wù)用人單位不能要求違約勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，單可追究賠償損失，除此如造成重大損失的，達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可依法追究勞動(dòng)者的刑事責(zé)任；勞動(dòng)者如違反競業(yè)限制協(xié)議約定的義務(wù)，用人單位可要求依照約定支付違約金，違約金的數(shù)額不足以彌補(bǔ)違約行為造成的實(shí)際損失時(shí)，用人單位可要求勞動(dòng)者全額賠償實(shí)際損失。此外，依照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，勞動(dòng)者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位因調(diào)查該行為所支付的合理費(fèi)用。 畢振洲 主任律師 上海江三角律師事務(wù)所蘇州分所主任、資深律師、勞動(dòng)法培訓(xùn)師.《勞動(dòng)法苑》副主編，《勞動(dòng)法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，上海勞動(dòng)法學(xué)會(huì)委員，中國管理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會(huì)特約研究員，“第八屆中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動(dòng)合同法HR應(yīng)用指南》、《紛爭與和諧——?jiǎng)趧?dòng)爭議預(yù)防與處理實(shí)務(wù)精要》， 正在主編《企業(yè)留人法律實(shí)務(wù)》。 主攻勞動(dòng)法、公司法和稅法，尤其擅長人力資源的法律服務(wù)。從事律師行業(yè)至今十多年，長期為山東濰柴動(dòng)力機(jī)械、北京福田農(nóng)用機(jī)械、上海華虹集團(tuán)、新加坡裕廊騰飛、上海中智、三菱銀行、三菱商事、三井住友銀行、西門子、歐倍德、寶麗來、松下電器、南部塑料、YKK、芬歐匯川、愛普生、綜研化學(xué)、富士膠片、星琦電機(jī)等上百家單位提供了專業(yè)的法律服務(wù)，為上海、北京、廣州、蘇州、無錫、常州、南京等地的外資企業(yè)舉辦了100多場企業(yè)內(nèi)訓(xùn)和大型法律講座。