“雙十一”既是一場(chǎng)網(wǎng)購(gòu)狂歡，也是一個(gè)電商企業(yè)的戰(zhàn)場(chǎng)。

日前，“雙十一”商標(biāo)被阿里注冊(cè)，使得京東等其他企業(yè)不得不臨時(shí)更改廣告文案，此事也使得“雙十一”商戰(zhàn)呈白熱化。而這場(chǎng)博弈背后，即是各方綜合實(shí)力的較量，更是電商行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不斷升級(jí)并復(fù)雜化的體現(xiàn)。

上海泛洋律師事務(wù)所主任合伙人劉春泉告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者，“法律尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題一旦被引入商戰(zhàn)，就無(wú)關(guān)道德層面的東西，電商行業(yè)發(fā)展到現(xiàn)在，很多積聚的問(wèn)題會(huì)以這樣或那樣的形式展現(xiàn)出來(lái)，關(guān)鍵是各方是否已經(jīng)做好了可以挾制對(duì)手的準(zhǔn)備，而不是一味的口水戰(zhàn)?！?/p>

阿里出招的“利”與“不利”

過(guò)去幾年來(lái)，“雙十一”一直是創(chuàng)造刷新電商銷售奇跡的重大節(jié)日，根據(jù)阿里數(shù)據(jù)，2013年天貓“11·11”購(gòu)物狂歡節(jié)創(chuàng)下了單日350.19億元的紀(jì)錄。有第三方機(jī)構(gòu)預(yù)測(cè)，“按照過(guò)去幾年‘11·11’銷售的攀升比率來(lái)看，2014年天貓有望創(chuàng)下600億元的銷售紀(jì)錄?！?/p>

具體到阿里為什么會(huì)在這個(gè)時(shí)候站出來(lái)強(qiáng)調(diào)“雙十一”商標(biāo)是自己的，則有各種傳言和說(shuō)法。

工商資料顯示，阿里早在2011年就申請(qǐng)注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，2012年12月底，阿里獲得“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)。但是，2013年阿里在這個(gè)問(wèn)題上并沒(méi)有動(dòng)作。而就在2013年的“雙十一”，京東的“‘雙十一’，怎能用慢遞”的廣告卻留在了觀眾腦海中，相對(duì)應(yīng)的，同樣花巨額資金投放的天貓廣告卻并沒(méi)有給觀眾留下印象。

因此，在商標(biāo)問(wèn)題上鉗制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手很可能就成了阿里一項(xiàng)重要決策。與此同時(shí)，業(yè)內(nèi)還曾透露出，2014年京東“雙十一”廣告正在電視臺(tái)送審，廣告故事場(chǎng)景是買到假貨的尷尬，其廣告語(yǔ)是“又瞎淘了吧？同一低價(jià)，買一真的，‘雙十一’就上京東”，據(jù)了解，京東的廣告策略是針對(duì)對(duì)擊以及打擦邊球，而此舉最終觸怒了阿里。

有業(yè)內(nèi)人士表示，“對(duì)于京東廣告，阿里更忌憚的是‘瞎淘’的字眼，抬出‘雙十一’商標(biāo)可以最小的代價(jià)撤掉這個(gè)廣告。”

然而，阿里此舉卻引來(lái)了行業(yè)的微詞。京東方面表示，“‘雙十一’，已經(jīng)成為全零售行業(yè)的節(jié)日，也是消費(fèi)者的網(wǎng)購(gòu)狂歡節(jié)。電商企業(yè)一貫倡導(dǎo)開(kāi)放和生態(tài)，卻試圖將此節(jié)日以‘合法’的方式據(jù)為己有，甚至用威逼利誘的手段給媒體和電商同業(yè)公司設(shè)置障礙，有違開(kāi)放的互聯(lián)網(wǎng)精神，有違公平競(jìng)爭(zhēng)的原則?！?/p>

蘇寧易購(gòu)則于10月30日發(fā)布公告指出，此舉“法律合規(guī)，手段不義”?！半p十一”可以是阿里的，但市場(chǎng)是大家的。國(guó)美則在廣告上打出“無(wú)所謂商標(biāo)你注冊(cè)，我只想做個(gè)’再低11元’的美男子”，國(guó)美甚至借勢(shì)營(yíng)銷，“商標(biāo)就給你吧，真正低價(jià)才是重點(diǎn)，那兩個(gè)‘11’你拿走，國(guó)美還有很多個(gè)‘11’要送出去?！?/p>

加上各種第三方的評(píng)論，阿里似乎受到了“道德審判”。其實(shí)，這對(duì)阿里來(lái)說(shuō)是很冤的，在劉春泉看來(lái)，“阿里的冤在于阿里不注冊(cè)這些商標(biāo)，其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也會(huì)注冊(cè)，因此，阿里在商標(biāo)布局上早走一步，是阿里赴美上市及其全球化非常重要也非常必要的一環(huán)?！?/p>

消息人士透露，阿里不僅注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，同時(shí)也把“雙十二”商標(biāo)注冊(cè)了下來(lái)，當(dāng)然，還包括一攬子的商標(biāo)防御計(jì)劃。2012年12月底，阿里獲得“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)，不只如此，其在第35類、38類、41類等相關(guān)類別上均申請(qǐng)并注冊(cè)了“雙十一”和“雙十一狂歡節(jié)”等一系列商標(biāo)。不難看出，阿里在這個(gè)商標(biāo)上做了非常完善的布局。

當(dāng)然，上述都是對(duì)阿里非常有“利”的方面，也是值得其他企業(yè)學(xué)習(xí)的方面，但是，阿里的不利在于阿里沒(méi)有把“雙十一”作為防御商標(biāo)的意圖表述清楚。

不過(guò)，阿里雖然注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，但并不意味著就完全不存在法律風(fēng)險(xiǎn)了，對(duì)手其實(shí)還有很多可以操作的空間，比如到工商局申請(qǐng)“雙十一”商標(biāo)無(wú)效等等。

一位不愿透露姓名的法律專家告訴記者，“從目前公開(kāi)的消息來(lái)看，京東、蘇寧、國(guó)美等都還沒(méi)有哪一家去提類似的申請(qǐng)，但在這個(gè)問(wèn)題上找到法律瑕疵是很容易的事情，這也就是阿里的隱患所在?！?/p>

京東接“招”的弱與不弱

在“雙十一”商標(biāo)問(wèn)題上，京東的接“招”明顯透露出了其在法律布局上的頹勢(shì)，在外界看來(lái)，作為一家在美國(guó)的上市公司，京東還沒(méi)有完全領(lǐng)會(huì)到美國(guó)商業(yè)環(huán)境背后的精髓，這也恰恰是京東與阿里的差距。

事實(shí)上，就在“雙十一”商標(biāo)事件剛剛浮出水面之時(shí)，中國(guó)電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江天冊(cè)律師事務(wù)所姚小娟律師就分析指出，“雙十一”商標(biāo)不能阻止他人的合理使用，比如商品和服務(wù)的通用名稱，“雙十一”經(jīng)阿里推出以來(lái)，已經(jīng)成為從網(wǎng)上延伸到網(wǎng)下的購(gòu)物狂歡代名詞，這是否會(huì)導(dǎo)致“雙十一”通用化；依據(jù)商標(biāo)法，商標(biāo)一旦淡化為通用名稱，就可予以撤銷，任何單位或個(gè)人都可以向商評(píng)委提出申請(qǐng)。

顯然，截止目前的公開(kāi)信息顯示，京東并沒(méi)有向工商行政管理部門(mén)提出類似的撤銷申請(qǐng)，如果京東在這方面沒(méi)有好的對(duì)策，一味的“有違互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放精神”的道德譴責(zé)就沒(méi)有什么力度了。

在事關(guān)商業(yè)機(jī)會(huì)的問(wèn)題面前，商機(jī)稍縱即逝，商業(yè)的決策和對(duì)壘，往往與一般性的道德評(píng)判大相徑庭。所以，最關(guān)鍵的則是商業(yè)參與者和競(jìng)爭(zhēng)者如何更好的利用規(guī)則，此前搜狐(50.34,1.15,2.34%)與騰訊(123.1, -0.50, -0.41%, 實(shí)時(shí)行情)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中，張朝陽(yáng)曾經(jīng)很直白地表達(dá)過(guò)這個(gè)意思。

那么，如果說(shuō)京東在這一問(wèn)題上接“招”顯弱，那么，從利用法律規(guī)則角度來(lái)看，京東能夠有哪些更好的做法呢？

劉春泉告訴記者，“如果僅僅作為一個(gè)案件來(lái)看，京東可以有很多可以應(yīng)對(duì)的策略，比如，首先它可以向工商總局商標(biāo)委申請(qǐng)商標(biāo)無(wú)效，請(qǐng)求撤銷這一商標(biāo)，這里面可以找到很多理由。當(dāng)然，這將是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，初審、復(fù)審、訴訟等等，沒(méi)有三五年的時(shí)間，這個(gè)程序可能很難走完?！?/p>

“但是，除了申請(qǐng)撤銷商標(biāo)之外，京東還可以到與本案有聯(lián)結(jié)點(diǎn)(也就有管轄權(quán))的最近的地方法院申請(qǐng)確認(rèn)該商標(biāo)‘不侵權(quán)’，因?yàn)椤p十一’涉及公有領(lǐng)域，請(qǐng)求確認(rèn)‘不侵權(quán)’ 的程序會(huì)很快，一般情況下，半年到一年的時(shí)間就可以結(jié)束，而如果京東努努力，這種案件一個(gè)月判決下來(lái)也應(yīng)該是有可能的。”顯然，這應(yīng)該是非常有效率的一個(gè)策略。

從京東內(nèi)部得到的消息，他們目前沒(méi)有進(jìn)一步的法律上的動(dòng)作，只是把原先廣告片進(jìn)行了修改后送播。

不過(guò)，無(wú)論是申請(qǐng)商標(biāo)不侵權(quán)也好，還是申請(qǐng)調(diào)查對(duì)手涉嫌壟斷也好，都需要有對(duì)行業(yè)非常熟悉的律師和法律專家的參與，在缺少這種有力后援的情況下，有些問(wèn)題即使能想到，也未必能打贏。因此，“雙十一”商標(biāo)較量和博弈的背后，更是各方在面向未來(lái)電商環(huán)境競(jìng)爭(zhēng)中的綜合實(shí)力的較量，考驗(yàn)各方在規(guī)則博弈上的布局能力。

一位接受記者采訪的專家也表示，“討論這個(gè)案例，并不是慫恿大家來(lái)開(kāi)戰(zhàn)，而是面對(duì)越來(lái)越全球化的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，中國(guó)企業(yè)要學(xué)會(huì)在規(guī)則博弈上的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)的配置，否則，等到問(wèn)題鬧大了再應(yīng)對(duì)，一方面可能面臨不利的后果，另一方面在成本上也會(huì)是一個(gè)巨大的支出?！?/p>

重“營(yíng)銷”輕“法務(wù)”的隱憂

事實(shí)上，“雙十一”商標(biāo)事件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有因?yàn)槭聦?shí)層面的結(jié)束而結(jié)束，它所透露出來(lái)的企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上的布局缺失，仍然值得拿出來(lái)警醒其他企業(yè)。

首先，阿里在2012年12月底就獲得了“雙十一”的注冊(cè)商標(biāo)，雖然阿里不動(dòng)聲色，但是京東卻在廣告片都拍完并在送審階段還不知道自己“侵權(quán)”了。這說(shuō)明，京東的法務(wù)部門(mén)沒(méi)有進(jìn)行相關(guān)的專利檢索和商標(biāo)檢索。

其次，再來(lái)看京東的“瞎淘”廣告，京東的廣告創(chuàng)意顯然是沒(méi)有經(jīng)過(guò)本公司法律部門(mén)的審查。就在今年，最高法曾公布了網(wǎng)絡(luò)攻擊人身權(quán)司法解釋，其中在范冰冰案件中，法官判決認(rèn)為“MS FAN”對(duì)范冰冰構(gòu)成隱喻，從這個(gè)判例看，“瞎淘”廣告顯然是有針對(duì)性的隱喻的，法律風(fēng)險(xiǎn)不言而喻？

事實(shí)上，這種有著隱喻和影射的廣告在電商領(lǐng)域?qū)乙?jiàn)不鮮，比如國(guó)美“雙11”廣告中就有“某東”的用法，明眼人一看就知道是京東，這種廣告是否需要規(guī)范，或者如何規(guī)范以及在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)規(guī)范其實(shí)是需要企業(yè)進(jìn)行反思的。

國(guó)內(nèi)電商企業(yè)雖然在營(yíng)銷上都有很深的功夫，但在法律布局上顯示出明顯的弱勢(shì)。阿里“雙十一”商標(biāo)事件應(yīng)給行業(yè)帶來(lái)更多的思考，而不應(yīng)僅僅看成是一場(chǎng)商戰(zhàn)。