一、   法律規(guī)定

我國關于擔保物權實現方式的規(guī)定主要體現在《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》和《民事訴訟法》之中。我國現行民法通則和擔保法規(guī)定，抵押權人與抵押人協議不成的，抵押權人只能通過向人民法院提起訴訟的方式實現。通過訴訟的方式實現擔保物權，程序復雜且時間較長，不利于債權人利益的保障。而最新的《民事訴訟法》和《物權法》的實施后，擔保物權的實現方式也由之前的訴訟模式逐漸演變到現在的非訴模式，程序大為簡化、時間大為縮短、成本大為降低，極大地保護了擔保物權人的合法權益。本文也將主要探討實現擔保物權的非訴模式。

（一） 關于實現擔保物權非訴方式在實體法上的體現

我國關于實現擔保物權非訴方式在實體法上最重要的體現是在《物權法》之中，根據《物權法》第195條的規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格”，擔保物權人通過非訴的方式實現擔保物權有了實體法上的直接依據。

（二）關于實現擔保物權非訴方式在程序法上的體現

雖然我國《物權法》對于擔保物權人通過非訴方式實現擔保物權早有規(guī)定，但因為缺乏程序法上的配套規(guī)定，在司法實踐中卻很難實現。

而2012年修正后的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中單獨增設“實現擔保物權案件”一節(jié)，為擔保物權人通過非訴方式實現擔保物權提供了程序法上的支持。根據新的《民事訴訟法》第196條的規(guī)定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出”以及第197條的規(guī)定：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟”，擔保物權人通過非訴的方式實現擔保物權有了程序法上的直接依據。

至此，我們建立了一條完整的通過非訴方式實現擔保物權的制度，程序法和

實體法做到了有效銜接。

（三）司法解釋及地方法院指導性意見

目前，最高人民法院尚未對實現擔保物權特別程序作出相關司法解釋，只有個別地方高院出臺了相關指導意見，諸如浙江高院出臺的《浙江省高級人民法院關于審理實現擔保物權案件的意見》。但是，從現有資料顯示，全國各地都出現了實現擔保物權案件的判例，顯然，法院系統對此類案件持積極和開放的態(tài)度，我們相信在不久的將來，會有更多此類案件的涌現，也會有更多地方法院指導性意見的出臺，甚至是相關司法解釋的出臺，為擔保物權人通過非訴方式實現擔保物權提供法律支撐。

二、   實務操作及注意事項

雖然我國法律對實現擔保物權的非訴方式有了相關規(guī)定，但是，在實踐中擔保物權人究竟該如何操作、應該注意什么才能更好地利用實現擔保物權案件的特別程序來維護自己的最大權益呢？筆者通過研究相關法律規(guī)定、研讀相關學術文章，特別是通過對比分析大量的司法判例，認為擔保物權人在實務操作中應該注意以下幾個方面：

（一）管轄問題

在以往司法實務中，鮮有在選民資格、宣告失蹤或死亡等特別程序案件中提出管轄異議之情形。但在實現擔保物權特別程序案件中，許多被申請人為拖延時間而提出管轄異議。

筆者認為，首先，新民訴法第196條明確規(guī)定，實現擔保物權特別程序案件由擔保財產所在地或者擔保物權登記地法院管轄。不動產專屬管轄系訴訟案件中的管轄規(guī)定，在特別程序案件中不應適用。其次，管轄異議不適用于特別程序案件，對實現擔保物權案件中的管轄異議無須作出裁定，也不應再經過管轄上訴程序。著名民訴法學家李浩教授指出，新民訴法修訂后，管轄異議條款由原民訴法第二章管轄第三節(jié)移送管轄和指定管轄中的第三十八條，移到了第十二章第一審普通程序第二節(jié)審理前的準備中的第一百二十七條。因此，可以認為管轄異議條款是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定。而實現擔保物權并非訴訟案件，特別程序案件中沒有被告，管轄異議條款無從適用。再次，若受理法院審查后發(fā)現不屬于自己管轄，可裁定駁回申請。申請人可以另行向有管轄權的法院提出申請，避免在管轄裁定和上訴移送程序上耗費大量時間，才能體現擔保物權特別程序便捷高效處理的立法本意，又節(jié)約了寶貴的司法資源，同時也避免了管轄異議權被濫用。如果存在法院爭管轄的情況，可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

（二） 當事人范圍問題

1、實現擔保物權案件中的申請人

實現擔保物權案件中申請人范圍的界定關乎當事人是否適格，是此類案件立案審查與審理中首先需要明確的問題。對于申請人的范圍，《民事訴訟法》第 196 條表述為“擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人”， 但是，對于申請人的具體范圍，學術界的認識并不一致。

筆者認為，依照《民事訴訟法》、《物權法》的有關規(guī)定，“擔保物權人”包括抵押權人、質權人、留置權人，而“其他有權請求實現擔保物權的人”包括特定情形下的抵押人、出質人和財產被留置的債務人。此外，依照《合同法》第 286 條之規(guī)定，建設工程承包人也可以作為申請人申請實現建設工程價款優(yōu)先權。

2、實現擔保物權案件中的被申請人

關于實現擔保物權案件中的被申請人，新修訂的民事訴訟法沒有明文規(guī)定。當擔保物權人申請實現擔保物權時，與其直接對應的主體，如抵押人、出質人、財產被留置的債務人作為被申請人應無異議；當抵押人、出質人、財產被留置的債務人申請實現擔保物權時，抵押權人、質權人、留置權人作為被申請人也無異議。但是，在司法實踐中需要明確的主要問題是，擔保財產上的其他利害關系人是否應列為被申請人，如抵押人與債務人不一致時的債務人、擔保財產的占有人等等。

對于上述問題，法律并無明確規(guī)定，學術界也存在爭議，但是從現有的司法判例來看，當抵押權人作為申請人時，抵押人和債務人又不一致時，被申請人也僅僅只是抵押人。筆者認為，設立實現擔保物權的特別程序就是為了快速實現擔保物權，如果把擔保財產上的其他利害關系人都列為被申請人，雖然有助于理清不同權利人之間可能存在的利害沖突，維護其他利害關系人的合法權益，但是這就違背了設立實現擔保物權的特別程序的初衷，并且這很可能會涉及眾多不同的法律關系，極大的增加了審理難度，甚至有可能被迫回到實體審查的道路上。筆者認為，對于擔保財產上的其他利害關系人權益的維護，這些人完全可能通過另案起訴的方式解決，而不需要在實行擔保物權案件中一并解決。

（三） 請求法院實現擔保物權的條件

《民事訴訟法》第197條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟?！北緱l是關于審查實現擔保物權申請的規(guī)定。

《民事訴訟法》第197條的直接后果就是有兩個：符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請。學術界關于“請求法院實現擔保物權的條件”尚有爭議，主要有兩要件說、三要件說、四要件說。其中，兩要件說認為擔保物權的實現條件包括擔保物權的有效存在、債務履行期屆滿債權未受清償。三要件說則認為包括擔保物權的有效存在、債務履行期屆滿債權未受清償、以及擔保物權的實行未受到法律上的特別限制。四要件說認為包括擔保物權的有效存在、主債務履行期屆滿、債權未受清償，以及債務未受清償非因債權人的原因造成。

筆者認為，對于請求法院實現擔保物權的條件的關鍵在于如何理解“符合法律規(guī)定”的含義。筆者認為，這里的法律主要是指《物權法》、《擔保法》中的相關規(guī)定，甚至包括關于擔保物權的相關司法解釋。

筆者認為，是否可以考慮應用兩分法審視“請求法院實現擔保物權的條件”，具體包括成就要件和阻卻要件。只有在同時具備成就要件和不具備阻卻要件的條件下才算是“符合法律規(guī)定”。筆者通過研究相關法律法規(guī)、學理文章以及分析大量現實案例后總結如下：

成就要件就是指主債權、擔保物權合法存在以及實現擔保物權條件成就的要件，主要包括：1、主債權合法有效的存在。應通過主合同及合同履行狀況來證明；2、擔保物權的有效存在。應通過擔保物權合同、擔保物權登記證明、擔保物的占有狀況等證明；3、履行期屆滿，債務未受清償；4、發(fā)生法定、約定實現擔保物權的情形；5、擔保債權確定，諸如在多方擔保、混合擔保的情況下，受償次序明確、受償份額明確；6、法律規(guī)定的其他條件。

阻卻要件就是指能夠阻止擔保物權正常實行的條件以及能夠排斥實現擔保物權的特別程序的條件。主要包括：1、擔保物權的實行受到特別限制，比如擔保財產被查封、扣押、凍結，擔保財產上存在順位在先的擔保物權等；2、出現實體爭議的情況，諸如對于擔保物權的存在與否、擔保物權的效力、擔保的范圍和數額等直接事關當事人實體權利義務的事實存在爭議等，3、法律規(guī)定的其他情況。

（四） 關于申請費用的問題

筆者認為，因為這屬于特別程序，根據相關法律的規(guī)定精神，實現擔保物權案件應當不收取申請費用。并且從現有報道中，我們也可以看出，一些法院在審理該類案件并未收取任何申請費用。因此，采用特別程序，對于減少債權人的訴訟費用是有極大的益處的。

鑒于實現擔保物權特別程序的簡潔高效、費用低廉，債權人特別是銀行債權人應該積極重視這一實現債權的新途徑、新方法，將以前大量的通過訴訟程序來解決的糾紛盡可能通過這一特別程序來處理，以加快不良貸款的處理流程，提高銀行資產質量。

        北京盈科（長沙）律師事務所

                                                 劉 任 律師

                                           2013年9月27日