作者：梁碩南

 目錄

引言

一、勞動者違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
二、勞動者依法可以解除勞動合同的法律依據

三、勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的法律依據、責任形式及賠償范圍
四、現行勞動法律、法規(guī)存在的缺陷、不足及其完善建議

[內容摘要]本文分析了勞動者違法解除勞動合同的現狀及其產生原因，闡述了勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的依據和形式，指出了現行勞動立法存在的缺陷和不足，并提出了完善建議。

    [關鍵詞]勞動者、用人單位、勞動合同、違法解除、法律責任、違約金、賠償金、繼續(xù)履行

    [引言]《勞動法》和《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者的合法權益?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ā芳捌渑涮追ㄒ?guī)、規(guī)章，主要規(guī)定了用人單位違法解除勞動合同的法律責任，而對勞動者違法解除勞動合同的法律責任規(guī)定得較少。有人認為，在勞動合同沒有約定違約金或違約金約定不符合法律規(guī)定的情況下，即使勞動者隨時解除勞動合同,用人單位也難于追究勞動者的法律責任?，F實中，的確存在許多勞動者不辭而別，自動離職的情況。如果勞動者自動離職的情況較多，特別是重要崗位的員工自動離職較多，則對用人單位的工作和生產會造成重大影響和損失。司法實踐中，對勞動者違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用問題，主要適用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號，以下簡稱《賠償辦法》）、《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號 )、《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發(fā)［1995］324號）等法律、法規(guī)、規(guī)章、文件的規(guī)定。本文根據筆者多年從事勞動法律研究的理論和代理勞動爭議案件及講授勞動法律課程的實踐，試圖對勞動者違法解除勞動合同的現狀及其產生原因、勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的依據及形式、現行勞動立法存在的缺陷和不足等問題進行初步探討，并提出完善缺陷和不足的建議，以期使我國關于勞動者違法解除勞動合同法律責任的規(guī)定更加完善和合理。

    一、勞動者違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
    勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱勞動者違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同。

    需要說明的是，《勞動法》第31條規(guī)定,勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。這些規(guī)定對勞動者在勞動合同期內解除勞動合同作出了兩方面的要求，一是勞動者應當提前30日通知用人單位解除勞動合同；二是勞動者應當采取書面形式告知用人單位解除勞動合同,但試用期解除勞動合同除外。因此勞動合同期內，試用期滿后，勞動者未以書面方式或者未提前30日通知用人單位解除勞動合同的，都屬于違法解除勞動合同的情形，但用人單位存在違法違約行為,勞動者按照《勞動合同法》第38條的規(guī)定被迫解除勞動合同的情形除外。

    （一）勞動者違法解除勞動合同的主要表現
    1、自動離職。自動離職，也叫擅自離職，是指勞動者連招呼都沒有向用人單位打一聲就隨意離職的行為。勞動者這種不辭而別的行為違反了勞動法律的規(guī)定，通常會給用人單位造成或大或小的經濟損失。 

    2、未滿法定通知期離職。未滿法定通知期離職，是指勞動者雖然提前與用人單位打招呼辭職，但是未滿法律規(guī)定的提前通知期限，在用人單位還未同意勞動者離職的情況下，勞動者強行離職的行為。根據《勞動合同法》第37條的規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。未滿法定通知期離職的情形包括試用期未提前3天辭職和過了試用期未提前30天辭職，也包括即辭即走的情況。勞動者未滿法定通知期離職，在用人單位不同意其離職的情況下，同樣違反了勞動法律的規(guī)定，也會給用人單位造成一定的經濟損失。 

    3、濫用即時辭職權。根據《勞動合同法》第38條的規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

但有些勞動者卻存在濫用即時辭職權的情況，無論是否符合條件，動不動就行使即時辭職權，還要求經濟補償。如用人單位因特殊情況遲了一兩天發(fā)工資或者計算錯誤少算了勞動者幾元錢工資，有些本就想離職的勞動者就借口用人單位拖欠或克扣工資，行使即時辭職權，還要求經濟補償。
    4、濫用勞動合同終止權。根據《勞動合同法實施條例》第17條的規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

有些勞動者與用人單位簽訂了服務期協(xié)議和固定期限勞動合同，當勞動合同期滿時，服務期未滿，雙方也沒有可以終止的約定，勞動者仍以終止勞動合同為由離職。

    （二）勞動者違法解除勞動合同的主要原因

    1、由于勞動法律強調的是對勞動者的傾斜保護，對勞動者違法解除勞動合同的行為缺乏強有力的制裁規(guī)定，特別是勞動合同法限制了可以約定勞動者承擔違約金的情形，用人單位難以制定有效措施預防和制裁違法解除勞動合同的勞動者，這是導致勞動者隨意解除勞動合同的主要原因。

    2、部分勞動者勞動法律意識和履約意識淡薄，勞動紀律性較差，不重視勞動法律、勞動合同和勞動紀律的遵守。

    3、部分勞動者由于家庭原因、身體原因或其他個人原因（如私下找到了更好的工作），無法等到提前通知期滿，而用人單位又因種種原因不同意勞動者提前離職，勞動者只有不等提前通知期滿就走，甚至即辭即走、自動離職。

    4、勞動爭議仲裁委員會和人民法院處理勞動者違法解除勞動合同的勞動爭議案件，過于嚴格要求用人單位的舉證責任（證明勞動者違法解除勞動合同造成的損失的舉證責任），過份偏袒勞動者，助長了部分勞動者的違法行為。

二、勞動者依法可以解除勞動合同的法律依據

1、《勞動合同法》

第三十七條　勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

    第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： 
　?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護或者勞動條件的； 
　?。ǘ┪醇皶r足額支付勞動報酬的； 
　?。ㄈ┪匆婪閯趧诱呃U納社會保險費的； 
　?。ㄋ模┯萌藛挝坏囊?guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的； 
　　（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； 
　?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 
　　用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 
     2、《勞動法》

    第三十一條　勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。

3、《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號 )

    第32條 按照勞動法第三十一條的規(guī)定,勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位。超過30日,勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù),用人單位予以辦理。……

4、《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發(fā)［1995］324號）

按照《勞動法》第三十一條的規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位”。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應予以辦理?！?/p>

三、勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的法律依據、責任形式及賠償范圍
    （一）勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的主要法律依據

    1、《勞動合同法》

    第二十二條　用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。 
　　勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 
　　用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。 

    第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。 
　　對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
　  第二十五條　除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 
    第九十條　勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

    2、《勞動合同法實施條例》

    第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

　　有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

　　(一)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

　　(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

　　(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

　　(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

　　(五)勞動者被依法追究刑事責任的。

    3、《勞動法》

    第一百零二條　勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。

    4、《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號 )

    第32條 ……如果勞動者違法解除勞動合同給原用人單位造成經濟損失,應當承擔賠償責任。

    第33條 勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同（如擅自離職）,給用人單位造成經濟損失的,應當根據勞動法第一百零二條和勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定,承擔賠償責任。

    5、《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發(fā)［1995］324號）

　   ……但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依據有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。
　　勞動者違反提前三十日以書面形式通知用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動合同而給原用人單位造成經濟損失，應當依據有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定承擔賠償責任。     

    6、《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)

    第18條 職工解除勞動合同，應當嚴格按照《勞動法》的規(guī)定，提前三十日以書面形式向用人單位提出。職工自動離職屬于違法解除勞動合同，應當按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》承擔賠償責任。                   

    7、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》

    第4條 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：

　　（1）用人單位招收錄用其所支付的費用；

　?。?）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；

　?。?）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；

    （4）勞動合同約定的其他賠償費用。

    （二）勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍

    法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。勞動者違法解除勞動合同的責任形式主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。這里所說的經濟責任，是指勞動者違法解除勞動合同的經濟責任，不包括勞動者違反其它規(guī)定或約定及侵權行為的法律責任。

    （1）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依照法律規(guī)定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。2008年1月1日施行的《勞動合同法》進一步明確違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。對于違反勞動合同的違約金性質，《勞動合同法》第22條規(guī)定的勞動者違反服務期約定的違約金屬于賠償性違約金，勞動者承擔違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用；而《勞動合同法》第23條規(guī)定的勞動者違反競業(yè)限制的違約金可以是賠償性違約金，也可以是懲罰性違約金，由用人單位與勞動者自由合理約定。至于由用人單位承擔的違約金，可以是賠償性違約金，或者懲罰性違約金，由用人單位與勞動者約定。對于違約金的適用條件，如果是由勞動者承擔違約金，只限于勞動者違反服務期約定和違反競業(yè)限制約定兩種情形，而對用人單位承擔違約金的情形沒有任何限制。

    本文討論的是指勞動者違法解除勞動合同的法律責任，不包括勞動者違反其它規(guī)定或約定及侵權行為的法律責任。因此，勞動者違法解除勞動合同的違約金實際是指違反服務期約定的違約金。根據《勞動合同法實施條例》第17條的規(guī)定，勞動合同期滿，服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿。實踐中，有些勞動者濫用勞動合同終止權，在與用人單位簽訂了服務期協(xié)議和固定期限勞動合同后，當勞動合同期滿時，即使服務期未滿，仍以終止勞動合同為由離職。這時用人單位就可以要求勞動者支付違約金。

    （2）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償?！秳趧臃ā返?02條和《勞動合同法》第90條都規(guī)定，勞動者違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔勞動合同違法責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對勞動者違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》和《勞動合同法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。

    為了明確勞動者違法解除勞動合同的賠償責任，《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：1）用人單位招收錄用其所支付的費用；2）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；3）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；4）勞動合同約定的其他賠償費用。對于“勞動合同約定的其他賠償費用”的規(guī)定,筆者認為，勞動合同法實施后,該項規(guī)定不再適用。賠償費用只能根據實際損失計算,不能約定具體數額,否則與違約金無異,而違約金是不能隨意約定的。

值得一提的是，勞動者依法提前30天解除勞動合同,是否還需要承擔違約金責任和賠償責任？對于這個問題，目前存在兩種不同觀點：一種觀點認為, 根據《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第33條、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第4條及《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發(fā)［1995］324號）的規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同,給用人單位造成經濟損失的,應當根據勞動法第12條和勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定,承擔賠償責任。勞動者提前30天解除勞動合同，雖然沒有違反法律的規(guī)定,但違反了勞動合同關于勞動合同期限的規(guī)定，違反了勞動合同期限的規(guī)定,提前解除勞動合同,難免對用人單位造成一定的損失,用人單位的這些損失就應由提前解除勞動合同的勞動者負責賠償。

另一種觀點認為，勞動法和勞動合同法規(guī)定勞動者提前30天可以解除勞動合同的目的，是保護勞動者擇業(yè)自主權,維護勞動者的正常流動,限制用人單位對勞動者的束縛，實現勞動力資源的合理配置。如果勞動者依法提前30天解除勞動合同,還需要承擔違約賠償責任,勞動者就不敢提前辭職,如此一來,勞動法和勞動合同法關于勞動者預告辭職權的規(guī)定就沒有意義。但是，如果用人單位出資為勞動者進行專業(yè)技術培訓而約定了服務期，在服務期內,即使勞動者提前30天解除勞動合同,仍需依法依約承擔違約賠償責任,否則, 勞動法和勞動合同法關于培訓、服務期與違約金的規(guī)定就毫無意義，用人單位的專項培訓費用就白出了。筆者同意第二種觀點。
    （3）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償損失或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續(xù)履行是我國承擔合同違約責任的方式?！睹穹ㄍ▌t》第111條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續(xù)履行又稱實際履行，具有強制性。繼續(xù)履行責任，是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續(xù)履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續(xù)履行合同。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《勞動合同法》第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。這一規(guī)定，明確繼續(xù)履行可以作為我國承擔勞動合同違約責任的一種方式和勞動合同違約救濟的一種手段。

值得注意的是，《勞動合同法》第48條規(guī)定的繼續(xù)履行，指的是用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；而沒有規(guī)定，勞動者違法解除或者終止勞動合同，用人單位要求繼續(xù)履行勞動合同的，勞動者應當繼續(xù)履行。實踐中，對繼續(xù)履行能否成為勞動者承擔違約責任的方式的問題，目前存在兩種不同觀點：一種觀點認為, 繼續(xù)履行可以成為勞動者承擔違約責任的方式。持這種觀點的理由是：（1）勞動合同屬于合同的一種，我國《民法通則》和《合同法》均確立了繼續(xù)履行是我國承擔合同違約責任的方式，雖然《勞動法》和《勞動合同法》沒有規(guī)定繼續(xù)履行可以作為勞動者承擔違約責任的方式，但也沒有禁止繼續(xù)履行作為勞動者承擔違約責任的方式；（2）根據《勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》“勞動者違反提前三十日以書面形式通知用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理”的規(guī)定可以推知，用人單位有權要求違法解除勞動合同的勞動者繼續(xù)履行勞動合同，如果勞動者能履行而不履行或者不能要求其履行，就會助長勞動者的違法違約行為，不利于勞動者職業(yè)道德和法制觀念的培養(yǎng)。

另一種觀點認為, 繼續(xù)履行不能成為勞動者承擔違約責任的方式。持這種觀點的理由是：（1）《勞動合同法》規(guī)定用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行，而規(guī)定勞動者違法解除勞動合同，用人單位只能要求勞動者賠償損失，這樣規(guī)定表明，繼續(xù)履行可以成為用人單位承擔違約責任的方式，卻不能成為勞動者承擔違約責任的方式。（2）勞動關系具有較強的人身依附性，必須由勞動者親自履行勞動合同方能實現合同目的，而依照我國法律規(guī)定，用人單位不得采取強制手段或者限制人身自由的方式強迫勞動者勞動，如果要求或強迫勞動者繼續(xù)履行，就侵犯了勞動者的擇業(yè)權和人身權。筆者同意第二種觀點。

    四、現行勞動法律、法規(guī)存在的缺陷、不足及其完善建議

    （一）現行勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足

筆者認為，現行勞動法律、法規(guī)、規(guī)章對勞動者違法解除勞動合同的法律責任的規(guī)定，至少存在如下缺陷和不足：

    1．勞動者承擔違約金責任的情形過于嚴格。根據現行勞動法律、法規(guī)，規(guī)章的規(guī)定，除用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓，并約定了服務期的情形，可以與勞動者約定違反服務期約定（實際是違法解除勞動合同）的違約金外，其他情形均不得與勞動者約定違法解除勞動合同的違約金。雖然勞動者違法解除勞動合同，對用人單位造成損失的，用人單位可以要求勞動者賠償招收錄用勞動者所支付的費用、為勞動者支付的培訓費用、對生產、經營和工作造成的直接經濟損失，但大部分用人單位的大部分勞動者，一般都沒有招收錄費用和培訓費用，至于對生產、經營和工作造成的直接經濟損失，因要求用人單位承擔舉證責任，而要證明一個普通勞動者的擅自離職對用人單位造成了多大的損失，司法實踐中很難證明，勞動爭議仲裁委員會和人民法院一般也不支持。這樣一來，對大部分用人單位的大部分勞動者的違法解除勞動合同行為，卻很難追究其違法違約責任。勞動者承擔違約金責任的情形過于嚴格，實際是對勞動者違法解除勞動合同行為的過分放縱，不利于勞動者職業(yè)道德和法制觀念的培養(yǎng)。

    2、對賠償損失的范圍、賠償數額的計算等規(guī)定不明或規(guī)定不合理。《勞動法》和《勞動合同法》都沒有對勞動者違法解除勞動合同賠償損失的范圍、賠償數額的計算等問題作出規(guī)定，雖然《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，勞動者違法解除勞動合同，對用人單位造成損失的，應當賠償用人單位招錄費用、培訓費用、對生產、經營和工作造成的直接經濟損失、勞動合同約定的其他賠償費用。但對于“勞動合同約定的其他賠償費用”的規(guī)定,在勞動合同法實施后,是否再適用，存在不同觀點。少數觀點認為，在相關規(guī)定沒有明確廢止前，應當繼續(xù)適用；多數觀點認為不再適用，賠償費用只能根據實際損失計算,不能約定具體數額,否則與違約金無異,而違約金是不能隨意約定的。筆者認為，如果不再適用，就會出現大部分勞動者違法解除勞動合同，卻很難追究其違法責任的不合理情況；如果繼續(xù)適用，則與違約金的規(guī)定相沖突。對于招錄費用、培訓費用和對生產、經營、工作造成的直接經濟損失的范圍也沒有明確。

    3、對繼續(xù)履行能否成為勞動者承擔違約責任的方式規(guī)定不明。勞動合同法規(guī)定繼續(xù)履行可以成為用人單位承擔違約責任的方式，但對繼續(xù)履行能否成為勞動者承擔違約責任的方式，卻沒有規(guī)定或規(guī)定不明，導致司法實踐中裁判并不統(tǒng)一，雖然裁判勞動者繼續(xù)履行的情況不多，但也有支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行的裁判。

    4、勞動者解除勞動合同預告期的規(guī)定不合理或不明確。關于勞動者預告解除勞動合同的相關問題,目前尚存不少爭議,法律規(guī)定也不甚明確。其一,勞動者提前30天辭職后,用人單位是否有權在30天內隨時要求勞動者離職？勞動者不同意離職如何處理？其二，用人單位能否與勞動者約定勞動者解除勞動合同的預告期長于30天？用人單位可以與哪些勞動者約定預告期長于30天？其三，勞動者雖然是依法提前30天可以辭職,但還是違反了勞動合同關于合同期限的約定,這種情況,勞動者是否構成違約？是否需要承擔違約賠償責任？其四，勞動者提出辭職后在離職前,可否撤回或撤銷辭職申請?

    （二）完善勞動者違法解除勞動合同法律責任規(guī)定的建議 

    針對現行勞動法律、法規(guī)、規(guī)章對勞動者違法解除勞動合同法律責任規(guī)定的缺陷和不足，建議在如下幾方面加以完善：

    1．明確勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的方式。除支付違約金、賠償損失為勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的主要方式外，對繼續(xù)履行可否成為勞動者承擔違法解除勞動合同法律責任的方式應當加以明確。筆者認為，對普通勞動者的違約行為，還宜適用繼續(xù)履行的責任方式，但對用人單位提供了特殊優(yōu)厚待遇或專業(yè)技術培訓并簽定了保密協(xié)議（含競業(yè)限制）或服務期協(xié)議的勞動者，能繼續(xù)履行的，可以適用繼續(xù)履行的責任方式。

2．擴大勞動者承擔違約金的適用范圍，并明確違約金的性質和數額范圍

違法違約就應當承擔法律責任，這是最起碼的法律原理。法律不能因為勞動者是弱者，就免除勞動者違法解除勞動合同的法律責任。免除勞動者的違法違約責任，實質是對勞動者違法違約行為的放縱，不利于勞動關系的和諧穩(wěn)定，不利于勞動者職業(yè)道德和法制觀念的培養(yǎng)。筆者認為，我國勞動法律應當擴大勞動者承擔違約金的適用范圍，允許用人單位與勞動者約定，勞動者未履行法定或約定提前通知期的，應當向用人單位支付違約金；甚至允許用人單位與勞動者約定，勞動者提前解除勞動合同的，應當向用人單位支付違約金。但為免用人單位設置高額違約金來限制勞動者的正常流動，法律可以對違約金的數額范圍作出合理的限制。
    3．明確賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。勞動法律、法規(guī)、規(guī)章應當對勞動者違法解除勞動合同賠償用人單位損失的范圍、賠償數額的計算等問題作出明確規(guī)定，對招錄費用和培訓費用的范圍，對生產、經營和工作造成的直接經濟損失的范圍，再作出明確規(guī)定。

    4．勞動者解除勞動合同的預告期應當因人而異。根據《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定, 所有勞動者解除勞動合同的預告期都是30天，但根據《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》的規(guī)定, 用人單位與需要保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者可以協(xié)商約定超過30天不超過6個月的提前通知期。筆者認為，勞動者解除勞動合同的預告期應當因人而異，對于普通勞動者，解除勞動合同的預告期是30天，但對于需要保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者,應當允許用人單位與勞動者約定超過30天但不超過6個月的提前通知期。用人單位可以在此期間采取相應的脫密措施,以利于用人單位商業(yè)秘密的保護。

作者簡介：

    梁碩南老師，勞動法專家，社會保險法專家，人力資源專家，勞資談判專家，合同制度設計專家，資深培訓師，中山大學行政管理和法律專業(yè)雙學歷，中國勞動人事網（www.cn12333.com）創(chuàng)辦人兼總裁，深圳梁碩南勞動咨詢事務所（深圳梁碩南企業(yè)管理顧問中心）創(chuàng)辦人兼主任，廣東圳揚律師事務所勞動爭議法律服務部負責人，《勞動人事法律指南》主編，中國勞動法學研究會會員，深圳市企業(yè)法律顧問協(xié)會會員。

     梁老師曾成功為用人單位和勞動者代理過數以千計的各類勞動人事爭議案件；曾為中國石油、美的集團、正大康地集團等世界知名大企業(yè)草擬、審核勞動合同和企業(yè)規(guī)章制度，設計薪酬福利方案和績效管理方案；曾為新飛通光電（中國）、萬興軟件（深圳）等知名企業(yè)設計企業(yè)并購勞動關系處理方案。梁老師是位既熟悉企業(yè)勞動關系管理和人力資源管理，又具有豐富勞動爭議案件代理經驗和勞動法律培訓經驗的復合型專家與講師，曾在《中國勞動保障報》等多家報刊上為讀者解答勞動法律問題，接受過英國金融時報、南方都市報等媒體就勞動法律問題進行的專訪,還受邀到深圳、珠海、中山、東莞、佛山、廣州、武漢、長沙、株州、南京、徐州等全國各地講授勞動法律課程和人力資源管理課程。

    梁老師提供過勞動法律服務和人力資源管理服務的客戶包括美的集團、中國石油、南方航空、廣東電信、大民集團、正大康地集團、天健集團、福群集團、南車集團、中華英才網、前程無憂、長江禮品、歐陸家庭用品、新飛通（中國）、萬興軟件等近百個企業(yè)和企業(yè)集團。

    梁老師的主要著作有《勞動合同甲方乙方—用人單位權益維護VS勞動者職場維權》、《論勞動者違法解除勞動合同的法律責任》、《論用人單位違法解除勞動合同的法律責任》、《論勞動法律、法規(guī)、規(guī)章在深圳龍崗、寶安兩區(qū)的適用》、《論企業(yè)經營期滿解除或終止勞動合同應否給員工經濟補償》等數十部（篇）。

     梁老師的聯系方式：QQ：718259864      郵箱：13554790851@139.com