作者：梁碩南

《勞動合同法》第九十七條　本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 
　　 本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。 
　　 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 
       [梁碩南解讀與點評]本條是關(guān)于勞動合同新舊制度過渡銜接問題的規(guī)定。本條規(guī)定與第十四條規(guī)定一樣，備受爭議。

       一、關(guān)于對“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的規(guī)定的不同理解。
     對此款規(guī)定的理解有兩種觀點：一種觀點認為，根據(jù)法不溯及既往的原則，勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規(guī)定，也應(yīng)當視為有效，繼續(xù)履行。另一種觀點則認為，新法施行后，原勞動合同中不符合勞動合同法規(guī)定的約定不再有效，理由是舊的約定與新法抵觸，這就如與勞動合同法抵觸的規(guī)章制度無效一樣，與勞動合同法抵觸的勞動合同條款也應(yīng)無效。

     筆者認為，該條款存在立法缺陷。勞動合同法頒布（2007年6月29日）至勞動合同法開始實施（2008年1月1日）有半年的過渡期，如果規(guī)定勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規(guī)定，也應(yīng)當視為有效，要繼續(xù)履行，則可能會出現(xiàn)用人單位故意利用勞動合同法的過渡性規(guī)定訂立違反勞動合同法的合同條款，如違約金條款、試用期條款、勞動合同終止條件條款、競業(yè)限制條款等，以達到其規(guī)避法律的不正當目的，損害勞動者的合法權(quán)益。筆者認為，這絕不是立法者制定過渡性條款的立法原意，而是一個立法缺陷。為糾正這一缺陷，可通過全國人大常委會制定“立法解釋”來糾正。當然，由勞動保障部制定的“勞動合同法實施細則”或由最高法院制定的“勞動合同法司法解釋”來糾正也未嘗不可?！?a target="_blank">勞動合同法實施細則”或“勞動合同法司法解釋”可明確規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的適用范圍，規(guī)定勞動合同法頒布（2007年6月29日）前訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規(guī)定的，可繼續(xù)履行；勞動合同法頒布后訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規(guī)定的，勞動合同法施行后無效。
    二、關(guān)于“本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算”規(guī)定的理解。
    本款規(guī)定容易理解，也規(guī)定得相當合理。勞動合同法施行后，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的次數(shù)，應(yīng)從勞動合同法施行后重新訂立勞動合同作為第一次，之前無論簽訂了多少次都不算數(shù)。

      三、關(guān)于“本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立”規(guī)定的理解。
      本款規(guī)定也容易理解，規(guī)定也相當合理。勞動合同法第十四條第三款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。 
      根據(jù)法不溯及既往的原則，本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的情況，不能適用前述規(guī)定。但用人單位應(yīng)當自本法施行之日（2008年1月1日）起一個月內(nèi)補簽勞動合同，否則，從2008年2月1日起要支付員工二倍工資。

      四、關(guān)于“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”規(guī)定的理解。
      本款規(guī)定也是個頗受爭議的條款，主要表現(xiàn)在當用人單位違法解除或者終止勞動合同時，計算賠償金（經(jīng)濟補償金的二倍）的工作年限如何計算的問題。下面以案例說明之：
      案例一:員工陳某,2005年5月1日入職A公司,與公司簽訂了3年期限的勞動合同,勞動合同到2008年4月30日期滿。

     1、如果A公司2008年4月30日終止與陳某的勞動合同,公司應(yīng)如何支付陳某的經(jīng)濟補償金或賠償金？

     說明：2008年4月30日，A公司與陳某的勞動合同期滿，公司可以正常終止勞動合同。根據(jù)2008年1月1日之前的法律規(guī)定，用人單位正常終止勞動合同，無需支付勞動者經(jīng)濟補償金，而根據(jù)勞動合同法第四十六的規(guī)定，應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金。按勞動合同法第九十七條第三款規(guī)定的理解，經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算，即計算陳某經(jīng)濟補償?shù)哪晗拗挥兴膫€月，只需支付半個月工資的經(jīng)濟補償金。

     2、如果A公司2008年4月1日違法解除與陳某的勞動合同,公司應(yīng)如何支付陳某經(jīng)濟補償金或賠償金？

     說明：根據(jù)勞動合同法第四十八條、第八十七條、第四十七條的規(guī)定，A公司違法解除與陳某的勞動合同，陳某不要求繼續(xù)履行的，公司應(yīng)支付陳某相當于二倍經(jīng)濟補償金的賠償金。根據(jù)勞動合同法第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟補償是三個月工資，賠償金是經(jīng)濟補償?shù)亩?，即相當于六個月工資。

     有觀點認為，此案2008年1月1日之前的工作年限，經(jīng)濟補償金與賠償金是一樣的，不應(yīng)計雙倍，只有2008年1月1日后的工作年限才計算雙倍。筆者認為，這種觀點值得商榷。依法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金與違法解除勞動合同的賠償金，無論什么時候都不應(yīng)該相同。

     3、如果A公司2008年4月1日合法經(jīng)濟性裁員解除與陳某的勞動合同，公司應(yīng)如何支付陳某經(jīng)濟補償金或賠償金？

    說明：由于經(jīng)濟性裁員，按勞動法規(guī)定和勞動合同法規(guī)定都要支付經(jīng)濟補償金，所以公司應(yīng)支付陳某的經(jīng)濟補償金是三個月工資。

案例二: 員工李某,1995年5月1日入職B公司,與公司簽訂了13年期限的勞動合同,勞動合同到2008年4月30日期滿。

     1、如果2008年4月30日李某要求簽訂無固定期限的勞動合同,而公司卻強行終止勞動合同,公司應(yīng)如何支付李某經(jīng)濟補償金或賠償金？

     說明：由于李某在B公司已連續(xù)工作十年以上，符合了勞動合同法第十四條訂立無固定期限勞動合同的條件，只要李某提出簽訂無固定期限的勞動合同,公司必須與李某簽訂。公司強行終止勞動合同,屬于違法終止勞動合同，公司應(yīng)支付李某相當于二倍經(jīng)濟補償金的賠償金。不能終止的勞動合同，用人單位強行終止的，法律后果應(yīng)與違法解除勞動合同相同。根據(jù)勞動合同法第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟補償是十三個月工資，賠償金是經(jīng)濟補償?shù)亩叮聪喈斢诙鶄€月工資。

     有觀點認為，此案由于是終止勞動合同，2008年1月1日之前的工作年限，沒有經(jīng)濟補償金，2008年1月1日后的工作年限才計算雙倍經(jīng)濟補償金；還有觀點認為，此案2008年1月1日之前的工作年限，經(jīng)濟補償金與賠償金是一樣的，不應(yīng)計雙倍，只有2008年1月1日后的工作年限才計算雙倍。筆者認為，這兩種觀點值得商榷。無論何時，依法終止勞動合同與違法終止勞動合同的法律后果不應(yīng)該一樣。

      2、如果B公司2008年4月1日違法解除與李某的勞動合同,，公司應(yīng)如何支付李某經(jīng)濟補償金或賠償金？

      說明：由于李某在B公司已連續(xù)工作十三年，公司違法解除勞動合同,應(yīng)支付李某相當于二倍經(jīng)濟補償金的賠償金。根據(jù)勞動合同法第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟補償是十三個月工資，賠償金是經(jīng)濟補償?shù)亩叮聪喈斢诙鶄€月工資。

有觀點認為，此案2008年1月1日之前的工作年限，經(jīng)濟補償金與賠償金是一樣的，不應(yīng)計雙倍，只有2008年1月1日后的工作年限才計算雙倍。筆者還是認為，這種觀點值得商榷。無論何時，依法解除勞動合同與違法解除勞動合同的法律后果都不應(yīng)該一樣。