新三板花樣對賭審核尺度超乎你的想象
案例一：賭掛牌
根據(jù)歐迅體育（430617）2014年1月22日披露的《股份公開轉讓說明書》內容顯示：
2013年5月23日，公司召開股東會并作出決議，同意增加新股東上海屹和投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）、上海鼎宣投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）、上海棕泉億投資合伙企業(yè)（有限合伙）；同意公司的注冊資本新增13.3333萬元，其中：上海屹和投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）以貨幣500萬元認繳公司新增注冊資本7.8431萬元、資本公積492.1569萬元，上海鼎宣投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）以貨幣300萬元認繳公司新增注冊資本4.7059萬元、資本公積295.2941萬元，上海棕泉億投資合伙企業(yè)（有限合伙）以貨幣50萬元認繳公司新增注冊資本0.7843萬元、資本公積49.2157萬元；
2013年8月15日，公司的各投資方簽訂了投資協(xié)議，公司實際控制人對投資方作出如下業(yè)績承諾：（1）截至至2013年12月31日，2013年年度經(jīng)審計的扣除非經(jīng)常性損益的凈利潤不低于人民幣760萬元；（2）截至至2014年12月31日，2014年年度經(jīng)審計的扣除非經(jīng)常性損益的凈利潤不低于人民幣1140萬元；（3）即2013年和2014年兩年的平均利潤扣除非經(jīng)常性損益的凈利潤不低于人民幣950萬元。同時，該投資協(xié)議約定了新三板掛牌的申報時間以及在業(yè)績承諾無法滿足的情況下實際控制人朱曉東對投資人（投資人指：屹和投資、鼎宣投資、棕泉億投資）的現(xiàn)金補償和股權收購等條款，但同時約定，在公司向全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)有限責任公司提交新三板掛牌申請之日起，本協(xié)議約定的關于投資人的特別條款自行失效，投資人依該等條款所享有的特別權利同時終止。
上述投資協(xié)議的簽署方包括歐迅體育原股東與投資方，并不包括歐迅體育，因此投資協(xié)議只對歐迅體育原股東和投資方具有約束力，對歐迅體育并不具有約束力，投資協(xié)議中并無歐迅體育承擔義務的具體約定。此外，投資協(xié)議包括了歐迅體育實際控制人朱曉東在滿足約定條件下收購投資方持有的歐迅體育股權或對投資方的現(xiàn)金補償條款，該等條款的履行將可能導致實際控制人朱曉東所持有的歐迅體育的股權比例增加或保持不變，不會導致歐迅體育控股股東、實際控制人的變更。投資協(xié)議為原股東和投資方的權利義務所作出的約定，并無關于歐訊體育義務、責任的約定，并未損害歐迅體育的合法權益。
案例二：賭考核
分豆教育成立于2011年，旗下產(chǎn)品包括慧學云教育平臺的開發(fā)與運營。2015年1月中旬，分豆教育掛牌新三板（831850）。根據(jù)公司2014年度報告，該年度分豆教育營業(yè)收入為2898萬元，毛利率為87.85%，歸屬于分豆教育的凈利潤為735萬元。
2015年4月27日，分豆教育（831850）發(fā)布了股權激勵方案的《臨時公告》，根據(jù)該公告顯示：
（1）該方案的激勵對象為公司高級管理人員、核心員工以及其他對公司做出突出貢獻的員工。（2）激勵股份數(shù)量：總計為10,000,000股。激勵股份價格：人民幣8元/股。（3）激勵股份以分豆教育擬成立的北京地歸秦投資管理中心（有限合伙）和北京賢歸秦投資管理中心（有限合伙）作為載體定向增發(fā)。（4）北京地歸秦投資管理中心（有限合伙）自獲得股份之日起自愿限售四年，激勵份額為400萬股，最終評分在120分—140分（含140分）的合格員工屬于此激勵范疇；北京賢歸秦投資管理中心（有限合伙）自獲得股份之日起自愿限售兩年，激勵份額600萬股，最終評分140分以上的合格員工屬于此激勵范疇。
股權激勵方案的實施條件是2015年銷售額達到1億元，利潤總額達到4300萬元。分豆教育在2015年度報告公告后確定是否達到股權激勵條件，上述兩個前置條件需均滿足。如未達到上述要求，該股權激勵方案自動終止；被激勵人員認購激勵股份的資金應當自行籌措，公司不得向其提供資金。但事實上，這筆錢是董事長于鵬以銀行存款的最低利息借給員工的。 案例三：賭申報、賭在職
云宏信息（832135）是一家從事云計算軟件產(chǎn)品的開發(fā)與銷售、云計算系統(tǒng)集成實施和運維、運營及增值服務、云計算咨詢規(guī)劃的公司，于今年3月份掛牌新三板。 根據(jù)云宏信息2015年2月26日的《公開轉讓說明書》顯示：2012年5月10日，云宏有限股東會決議通過增加注冊資本175萬元，粵之商以貨幣資金2,000萬元認繳新增的注冊資本175萬元，溢價部分計入資本公積，其他股東放棄本次增資的優(yōu)先權利。
在本次增資的同時，粵之商與云宏有限及其股東張為杰、鄒理賢、韓小莉還約定了對賭條款：如果“（1）云宏有限發(fā)生年度虧損或公司在2012當期實際凈利潤低于承諾利潤的80%；2013年當期實際利潤低于1500萬；2014年當期實際利潤低于2500萬；（2）云宏有限現(xiàn)任執(zhí)行董事張為杰、技術總監(jiān)鄒理賢、公司銷售總監(jiān)胡榮未按協(xié)議的約定在公司任職，并給云宏有限造成重大影響；（3）云宏有限未按信息披露要求向廣東粵之商進行信息披露，經(jīng)廣東粵之商書面正式告知后仍不作更正；（4）云宏有限在經(jīng)營過程中違反公司章程、增資協(xié)議的有關規(guī)定，存在嚴重違法違規(guī)經(jīng)營或違法違規(guī)決策；（5）云宏有限在廣東粵之商投資滿四年時仍未有意向向中國證監(jiān)會提交首發(fā)上市申請，但因廣東粵之商自身的原因影響公司上市除外；（6）云宏有限放棄上市計劃；（7）云宏有限在本次股權投資完成后清算、解散或清盤。”粵之商有權要求張為杰、鄒理賢、韓小莉在以上特定情形出現(xiàn)時須收購其所持云宏有限股權。 根據(jù)云宏信息公開的2014年的年報顯示，公司的控股股東及實際控制人是張為杰，董事為鄒理賢，副總經(jīng)理為胡榮。
對賭協(xié)議涉及高管任職的內容是比較罕見的，一般都會通過股權鎖定的方式來限制高管的離職，但對賭覆蓋高管任職也不失為一好選擇。
案例四：賭增長
2013年12月27日，皇冠幕墻（430336）發(fā)布發(fā)行了《2013年定向發(fā)行方案》公司定向發(fā)行200萬股，融資1000萬，并新增一名機構投資者——天津市武清區(qū)國有資產(chǎn)經(jīng)營投資公司（以下簡稱武清國投），以現(xiàn)金方式全額認購本次定向發(fā)行的股份。根據(jù)公司公開的《中信證券股份有限公司關于天津皇冠幕墻裝飾股份有限公司股票發(fā)行合法合規(guī)性之專項意見》，皇冠幕墻與本次股票發(fā)行對象武清國投簽訂了《關于天津皇冠幕墻裝飾股份有限公司之增資擴股協(xié)議》。其中就股份回購約定如下：
1.當出現(xiàn)以下情況時，武清國投有權要求歐洪榮、黃海龍受讓武清國投所持有的全部或部分公司股份，歐洪榮、黃海龍具有按本協(xié)議第2條約定的轉讓價格受讓該等股份的義務；但是如果任何第三方提出的購買該等股份的條件優(yōu)于股份轉讓價格，則武清國投有權決定將該等股份轉讓給第三方：
（1）皇冠幕墻自2014年起，連續(xù)三年，每年經(jīng)審計的營業(yè)收入保持15%增幅；
（2）歐洪榮、黃海龍或皇冠幕墻實質性違反本協(xié)議的相關條款。
2．本協(xié)議項下的轉讓價格應按武清國投實際出資額人民幣1000萬元+按照5%的年收益水平計算的數(shù)額確定。武清國投持有的股份作為國有股份，其轉讓應依照國有資產(chǎn)的相關規(guī)定處理?！蓖瓿啥ㄏ虬l(fā)行后，歐洪榮、黃海龍以及武清國投所占公司股份比例分別為：46.609%、28.742%以及4.334%。
項目律師就該回購條款的合法合規(guī)性發(fā)表意見：上述條款為公司共同控制人歐洪榮、黃海龍與武清國投就股份轉讓所訂立條款，兩方本著意思自治的原則自愿訂立，條款內容不影響皇冠幕墻及其他股東的利益，條款合法有效。如果條件成就，執(zhí)行該條款，股份轉讓不會導致皇冠幕墻的控股股東、實際控制人發(fā)生變化，不影響公司的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營。
案例五：新賭換舊賭
2014年1月22日，易世達（430628）披露了《公開轉讓說明書》，根據(jù)該說明書顯示：
2012年2月23日，經(jīng)易事達有限股東會決議，同意將注冊資本增加至1,561.04萬元，新增注冊資本231.04萬元由新股東鐘山九鼎及湛盧九鼎繳納。鐘山九鼎以貨幣投入1,648.75萬元，其中152.37萬元計入注冊資本，其余1,496.38萬元計入資本公積。湛盧九鼎以貨幣投入851.25萬元，其中78.67萬元計入注冊資本，其余772.58萬元計入資本公積。增資完成后易世達占股前兩位股東及新增股東的占股比例為：52.27%、24.60%、9.76%、5.04%。
在本次增資過程中，增資方鐘山九鼎及湛盧九鼎（甲方）、公司（乙方）、公司股東段武杰及周繼科（丙方）簽訂了增資補充協(xié)議，約定了對賭條款，主要內容包括如下：
公司2011年、2012年、2013年的凈利潤分別不得低于2,500萬元、3,300萬元、4,300萬元，同時2012年、2013年實現(xiàn)凈利潤累計不低于7,600萬元，如果不能完成以上任一業(yè)績指標，由丙方段武杰及周繼科對甲方鐘山九鼎和湛盧九鼎根據(jù)約定作出現(xiàn)金補償，自有資金不足的，由公司向甲方單向分紅或丙方將分紅所得支付甲方補足。同時也約定了退出機制：若易事達2014年6月30日前未提交發(fā)行上市申報材料并獲受理；2014年12月31日前沒有完成掛牌上市；且2011年實現(xiàn)凈利潤低于2000萬元，或者2012年實現(xiàn)凈利潤低于2600萬元，或者2013年實現(xiàn)凈利潤低于3400萬元，新增投資機構有權選擇在上述任一情況出現(xiàn)后要求公司及段武杰、周繼科以約定價款回購或購買其持有的全部或部分易事達股權。
22013年12月31日，增資方鐘山九鼎及湛盧九鼎（甲方）、公司（乙方）、公司大股東段武杰及周繼科（丙方）簽訂了《增資補充協(xié)議二》，約定主要內容包括，（1）自乙方向全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)申報掛牌材料之日起豁免乙方基于前述協(xié)議對賭條款約定的所有責任和義務；（）自乙方向全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)申報掛牌材料之日起增資方放棄可以要求要求乙方及丙方回購或受讓甲方所持有的乙方股份的權利；（3）如果甲方向其他任何第三方轉讓甲方所持有的乙方全部或部分股份，甲方承諾對外每股轉讓價格不低于乙方最近一期經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)值；（4）如果乙方掛牌申請被否決，或者乙方掛牌申報材料被撤回，則上述甲方放棄的權利即自行恢復。
大股東出具承諾：承諾全部承擔增資方基于《增資補充協(xié)議》提出的一切包括但不限于支付業(yè)績補償、差額補償及/或轉讓股份的責任與義務，確保公司及其他股東不因上述《增資補充協(xié)議》的履行而遭受任何損失。
增資方出具的承諾：根據(jù)《增資補充協(xié)議》，當增資方向第三方轉讓股權時，根據(jù)買方需要，可要求易事達股東段武杰、周繼科也以增資方轉讓的同等條件轉讓一部分股權。對此，增資方承諾自公司向股轉公司報送申請材料之日起放棄上述權利。
券商核查：由于在2012年未能完成業(yè)績約定以及2013年可能不能完成業(yè)績約定，截止2014年3月，大股東段武杰、周繼科需向增資方支付的補償金額合計2,712.38萬元至2,991.45萬元之間。中介機構通過對大股東的自由資產(chǎn)進行核查，根據(jù)公司股權結構、利潤分配政策、累計未分配利潤數(shù)量以及公司持有現(xiàn)金狀況，分析大股東可通過現(xiàn)金分紅的形式獲得的金額。證明公司股東段武杰、周繼科能夠在不對公司股權結構產(chǎn)生不利影響的前提下通過自有資金及獲取公司分紅償付相關對賭約定款項。同時根據(jù)補充協(xié)議的約定，在掛牌時解除了協(xié)議雙方的責任與義務。
結論
與證監(jiān)會嚴禁擬上市公司一切對賭的態(tài)度相比，新三板在一定程度上接受對賭協(xié)議的存在，對于已掛牌公司的定向增資中包含的對賭協(xié)議，也不禁止。
我們理解，投資者與擬上市公司簽署對賭協(xié)議本身就是行業(yè)慣例，原先證監(jiān)會一刀切的審核理念確實值得斟酌。若將對賭協(xié)議視作企業(yè)正常運營的一種合同來看，對協(xié)議本身的審核主要涉及幾個方面：（1）對擬掛牌主體是否會構成重大影響，是否存在重大不確定性；（2）對實際控制人的股權穩(wěn)定性是否會構成重大不確定性；（3）公司股東是否承受得起對賭失敗的其他風險，例如大額資金賠付等。
新三板掛牌企業(yè)實施股權激勵計劃案例分析
為促進公司建立健全激勵與約束機制，A股上市公司開展股權激勵已是較為常規(guī)和成熟的做法。同時，《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》、《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》及股權激勵有關備忘錄1-3號等法律法規(guī)均為上市公司設計和實施股權激勵提供了相應的法律指引。
根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》(以下簡稱“《業(yè)務規(guī)則》”)第4.1.6條，“掛牌公司可以實施股權激勵，具體辦法另行規(guī)定?！彪m然截至目前全國股轉系統(tǒng)暫未有具體的股權激勵管理辦法出臺，但已有30家左右(不完全統(tǒng)計)的掛牌企業(yè)擬實施或正在實施股權激勵計劃。
本文主要對新三板掛牌企業(yè)實施股權激勵計劃情況予以梳理，并提出自己的部分思考。
一、全國股轉系統(tǒng)相關規(guī)定
根據(jù)《業(yè)務規(guī)則》第2.6條，“申請掛牌公司在其股票掛牌前實施限制性股票或股票期權等股權激勵計劃且尚未行權完畢的，應當在公開轉讓說明書中披露股權激勵計劃等情況。”
根據(jù)全國股轉系統(tǒng)《常見問題解答》之“24、股權激勵是否可以開展?”，“掛牌公司可以通過定向發(fā)行向公司員工進行股權激勵。掛牌公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和核心員工可以參與認購本公司定向發(fā)行的股票，也可以轉讓所持有的本公司股票。掛牌公司向特定對象發(fā)行股票，股東人數(shù)累計可以超過200人，但每次定向發(fā)行除公司股東之外的其他投資者合計不得超過35人。因此，掛牌公司通過定向發(fā)行進行股權激勵應當符合上述規(guī)定。需要說明的是，按照規(guī)則全國股份轉讓系統(tǒng)允許存在股權激勵未行權完畢的公司申請掛牌?！?/span>
根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第三十九條，公司可以向除原股東之外的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工及符合投資者適當性管理規(guī)定的其他投資者等合計不超過35名對象發(fā)行股份。
二、掛牌企業(yè)股權激勵計劃開展情況
據(jù)不完全統(tǒng)計，目前在掛牌前實施股權激勵計劃且已成功掛牌的僅為仁會生物(830931)一家。仁會生物于2014年1月完成整體變更、2014年2月股東大會審議通過股權激勵計劃方案、2014年8月正式掛牌交易。在《公開轉讓說明書》中，仁會生物詳細闡述了股權激勵計劃。
目前，掛牌后實施股權激勵計劃的新三板企業(yè)約30家，其中部分企業(yè)是通過定向發(fā)行方式直接實施，部分企業(yè)是參照A股上市公司股權激勵相關法規(guī)制定具體方案。下面，根據(jù)上述不同情況分別予以分析。
(一)直接通過定向發(fā)行方式實施
直接通過定向發(fā)行方式，意即掛牌企業(yè)直接向公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他核心員工等不超過35人或上述人員成立的合伙企業(yè)直接發(fā)行股份，在經(jīng)過董事會決議通過、股東大會決議通過、股轉公司備案、登記結算公司登記等程序后即算完成。
正在實施股權激勵掛牌企業(yè)中，盛世大聯(lián)(831566)、博廣熱能(831507)、云南文化(831239)等均采取定向發(fā)行方式。 嚴格意義上說，采取定向發(fā)行方式實施股權激勵僅是一個常規(guī)的定向發(fā)行過程，方案設計簡單、完成時間較短，但在發(fā)行價格方面可能具有一定的折扣。如盛世大聯(lián)2015年4月公告的《股權激勵股票發(fā)行方案》中發(fā)行價格為2元/股，而其在2015年3月完成的定向發(fā)行中發(fā)行價格為10元/股。
(二)參照A股上市公司股權激勵相關法規(guī)制定具體方案
參照A股上市公司股權激勵相關法規(guī)制定具體方案，意即通過限制性股票、股票期權等方式實施，并設置了相對完整的實施條款，以期達到長期激勵的目的。
下面結合A股上市公司股權激勵方案設計中的常見要素，簡單匯總掛牌企業(yè)實施情況：
實施要素A股上市公司掛牌企業(yè)備注
實施方式限制性股票、股票期權、股票增值權以股票期權為主，限制性股票和股票增值權較少如：夏陽檢測(831228)、百華悅邦(831008)同時采取限制性股票和股票期權
激勵對象董事、高級管理人員、核心技術人員和其他員工，上市公司監(jiān)事不得成為股權激勵對象董事、高級管理人員、監(jiān)事、核心技術人員和其他員工掛牌企業(yè)監(jiān)事無限制性要求
激勵對象不能同時參加兩個或以上上市公司的股權激勵計劃個別掛牌企業(yè)予以明確限制如：金易通(430170)等
持股5%以上的主要股東或實際控制人原則上不得成為激勵對象。除非經(jīng)股東大會表決通過，且股東大會對該事項進行投票表決時，關聯(lián)股東須回避表決。
持股5%以上的主要股東或實際控制人的配偶及直系近親屬若符合成為激勵對象的條件，可以成為激勵對象，但其所獲授權益應關注是否與其所任職務相匹配。同時股東大會對該事項進行投票表決時，關聯(lián)股東須回避表決。個別掛牌企業(yè)予以明確限制如：金易通(430170)等
下列人員不得成為激勵對象：
(1)最近3年內被證券交易所公開譴責或宣布為不適當人選的;
(2)最近3年內因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰的;
(3)具有《中華人民共和國公司法》規(guī)定的不得擔任公司董事、監(jiān)事、高級管理人員情形的。大部分掛牌企業(yè)設置了類似限制性條款如：壹加壹(831609)、凱立德(430618)、金易通(430170)等
股票來源(1)向激勵對象發(fā)行股份;(2)回購本公司股份;(3)法律、行政法規(guī)允許的其他方式以發(fā)行股份為主如：壹加壹(831609)、凱立德(430618)、金易通(430170)等
股東不得直接向激勵對象贈予(或轉讓)股份。股東擬提供股份的，應當先將股份贈予(或轉讓)上市公司，并視為上市公司以零價格(或特定價格)向這部分股東定向回購股份。部分掛牌企業(yè)股東直接向激勵對象轉讓股份如：財安金融(430656)、新寧股份(831220)等 限制性股票特別規(guī)定如果標的股票的來源是存量，即從二級市場購入股票，則按照《公司法》關于回購股票的相關規(guī)定執(zhí)行; 如果標的股票的來源是增量，即通過定向增發(fā)方式取得股票，其實質屬于定向發(fā)行，則參照現(xiàn)行《上市公司證券發(fā)行管理辦法》中有關定向增發(fā)的定價原則和鎖定期要求確定價格和鎖定期，同時考慮股權激勵的激勵效應。
(1)發(fā)行價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的50%;
(2)自股票授予日起十二個月內不得轉讓，激勵對象為控股股東、實際控制人的，自股票授予日起三十六個月內不得轉讓。大部分掛牌企業(yè)發(fā)行價格基于公司所處行業(yè)、經(jīng)營管理團隊建設、公司成長性、市盈率、每股凈資產(chǎn)等多種因素，并與認購人溝通后最終確定如：夏陽檢測(831228)、百華悅邦(831008)等 上市公司以股票市價為基準確定限制性股票授予價格的，在下列期間內不得向激勵對象授予股票：
(1)定期報告公布前30日;
(2)重大交易或重大事項決定過程中至該事項公告后2個交易日;
(3)其他可能影響股價的重大事件發(fā)生之日起至公告后2個交易日。大部分掛牌企業(yè)設置了類似限制性條款如：金巴赫(831773)、合全藥業(yè)(832159)等
股票期權特別規(guī)定上市公司在授予激勵對象股票期權時，應當確定行權價格或行權價格的確定方法。行權價格不應低于下列價格較高者：
(1)股權激勵計劃草案摘要公布前一個交易日的公司標的股票收盤價;
(2)股權激勵計劃草案摘要公布前30個交易日內的公司標的股票平均收盤價。大部分掛牌企業(yè)發(fā)行價格基于公司所處行業(yè)、經(jīng)營管理團隊建設、公司成長性、市盈率、每股凈資產(chǎn)等多種因素，并與認購人溝通后最終確定如：夏陽檢測(831228)、百華悅邦(831008)等 激勵對象獲授的股票期權不得轉讓、用于擔?；騼斶€債務。
股票期權授權日與獲授股票期權首次可以行權日之間的間隔不得少于1年。股票期權的有效期從授權日計算不得超過10年。大部分掛牌企業(yè)設置了類似限制性條款如：壹加壹(831609)、凱立德(430618)、金易通(430170)等
其他限制性規(guī)定上市公司具有下列情形之一的，不得實行股權激勵計劃：
(1)最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告; (2)最近一年內因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰;
(3)中國證監(jiān)會認定的其他情形。大部分掛牌企業(yè)設置了類似限制性條款如：壹加壹(831609)、凱立德(430618)、金易通(430170)等
上市公司不得為激勵對象依股權激勵計劃獲取有關權益提供貸款以及其他任何形式的財務資助，包括為其貸款提供擔保。大部分掛牌企業(yè)設置了類似限制性條款如：盛世大聯(lián)(831566)、壹加壹(831609)等 會計處理方式根據(jù)《企業(yè)會計準則第11 號——股份支付》和《企業(yè)會計準則第22 號——金融工具確認和計量》的規(guī)定進行會計處理個別掛牌企業(yè)明確會計處理方式如：金巴赫(831773)、壹加壹(831609)等 三、相關問題的思考
通過上述案例總結，可以發(fā)現(xiàn)新三板掛牌企業(yè)在實施股權激勵方面具有較大的靈活性，既可以在申請掛牌前實施，也可以在掛牌成功后實施;既可以通過定向發(fā)行方式直接實施，也可以參照A股上市公司股權激勵相關法規(guī)制定具體方案。
下面的分析和思考，側重和A股上市公司進行比較得出：
(一)合伙企業(yè)作為股權激勵計劃實施載體的靈活性
根據(jù)全國股轉系統(tǒng)《常見問題解答》之“24、股權激勵是否可以開展?”，“掛牌公司可以通過定向發(fā)行向公司員工進行股權激勵。掛牌公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和核心員工可以參與認購本公司定向發(fā)行的股票，也可以轉讓所持有的本公司股票。掛牌公司向特定對象發(fā)行股票，股東人數(shù)累計可以超過200人，但每次定向發(fā)行除公司股東之外的其他投資者合計不得超過35人”。
據(jù)此，可能會有幾個問題：(1)如果掛牌企業(yè)直接通過定向發(fā)行方式實施股權激勵且股權激勵對象超過35人，該如何實施?(2)如果第一次股權激勵對象不超過35人，多次實施股權激勵后公司股東人數(shù)超過200人，在以后的定向發(fā)行過程中將事先通過證監(jiān)會核準，是否會降低融資效率?(3)目前全國股轉系統(tǒng)還沒有具體的股權激勵管理辦法和配套規(guī)則，如采取限制性股票方式且向股權激勵對象直接授予股票，當以后出現(xiàn)未達到解鎖條件或已達到解鎖條件但未申請解鎖情形時，多次的回購注銷行為是否會增加掛牌企業(yè)不必要的成本?(4)目前符合條件的境內股份公司均可申請掛牌，如掛牌企業(yè)擬向外籍員工實施股權激勵，則按照我國現(xiàn)有法律法規(guī)外籍員工直接持股應存在一定難度。
基于以上幾點，如掛牌企業(yè)以合伙企業(yè)作為股權激勵計劃實施載體，可有效避免上述情形的出現(xiàn)：合伙企業(yè)可以單獨作為一個認購主體;即使多次實施股權激勵，出現(xiàn)股東超過200人的概率較小，并能保持掛牌企業(yè)股東的穩(wěn)定性和清晰性;在合伙企業(yè)合伙人層面，股權激勵對象可以通過成為有限合伙人實現(xiàn)股權激勵、向普通合伙人轉讓出資份額實現(xiàn)(形式上)股票回購注銷、向合伙企業(yè)申請賣出出資份額對應股份實現(xiàn)減持;此外，外籍員工成為合伙人也不存在法律障礙。
因此，掛牌企業(yè)在實施股權激勵時，可以選擇合伙企業(yè)作為實施載體。在目前實施股權激勵的掛牌企業(yè)中，分豆教育(831850)、納晶科技(830933)、云南文化(831239)、合全藥業(yè)(832159)等均以合伙企業(yè)作為股權激勵計劃實施載體。 (二)發(fā)行價格設置的靈活性
目前，掛牌企業(yè)設置發(fā)行價格時具有較大的靈活性，多數(shù)掛牌企業(yè)會基于公司所處行業(yè)、經(jīng)營管理團隊建設、公司成長性、市盈率、每股凈資產(chǎn)、前次定增價格等多種因素最終確定發(fā)行價格。如：夏陽檢測(831228)、百華悅邦(831008)等。 同時，也有個別掛牌企業(yè)采取類似A股股權激勵定價方式。如凱立德(430618)設計方案時即明確為“本激勵計劃授予的股票期權行權價格為：不低于董事會通過本激勵計劃前二十個交易日收盤價的平均價，即不低于35.39元/股”，國科海博(430629)設計方案時即明確為“本次發(fā)行價格為激勵計劃首次公告前20個交易日公司股票均價(前20個交易日的交易總額/前20個交易日的交易總量)6.57元/股的50%，即3.29元/股”。
受新三板交易制度影響，目前掛牌企業(yè)成交價格還不能實現(xiàn)最大程度公允，設置發(fā)行價格的靈活性也有其必然性。但如采取做市交易后，隨著交投日益活躍、價格日益公允，相信采取類似A股股權激勵定價方式的掛牌企業(yè)會日益增加。值得說明的是，凱立德和國科海博均采取做市交易方式。
(三)股票來源方式的多樣性
不同于A股上市公司，掛牌企業(yè)既可以通過定向發(fā)行解決股票來源，也可以通過股東股權轉讓方式。
如：(1)財安金融(430656)：上海時福投資合伙企業(yè)(有限合伙)通過全國股轉系統(tǒng)將所持有財安金融500,000股轉讓給上海財浩投資合伙企業(yè)(有限合伙)，用于股權激勵;(2)新寧股份(831220)：在滿足激勵計劃規(guī)定的授予條件下，由激勵對象受讓實際控制人所持新寧投資(掛牌企業(yè)股東)股權，并通過新寧投資進而間接持有公司股份;(3)易銷科技(831114)：針對目前已經(jīng)是公司股東的激勵對象，公司允許其按照6元/股的激勵價格通過對公司增資的方式增持公司股份;大股東薛俊承諾將在上述股權激勵方案基礎上，向合計不超過公司22位高管和核心人員以股權激勵的價格(1元/股)轉讓不超過13.4萬股。 掛牌企業(yè)在控股股東持股比例較高的情況下，可考慮采取股東股權轉讓方式解決股票來源。
(四)轉板時股權激勵的處理
中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》均要求：發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權轉移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權屬糾紛;發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。
目前新三板掛牌企業(yè)轉板無制度暫未出臺，如掛牌企業(yè)申請在上交所或深交所上市，必須向中國證監(jiān)會重新申報并排隊。如正在實施股權激勵的掛牌企業(yè)有意轉板，該如何解決可能存在的股權不清晰或避免潛在股權糾紛呢?
在掛牌企業(yè)中，壹加壹(831609)、金巴赫(831773)在設計股權激勵方案時均明確：公司董事會可根據(jù)實際需要(如轉板上市等)或有關法律規(guī)范性文件的要求，視激勵對象實際績效情況提出加速行權方案經(jīng)股東大會審議通過后，激勵對象不得對該方案提出異議。
在目前轉板制度并未出臺的情況下，上述處理方式不失為一種有效的解決方法，可供參考。
(五)股權激勵會計處理問題和稅收問題
根據(jù)《國家稅務總局關于我國居民企業(yè)實行股權激勵計劃有關企業(yè)所得稅處理問題的公告》(國家稅務總局公告2012年第18號，以下簡稱“18號公告”)，“我國境外上市的居民企業(yè)和非上市公司，凡比照《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》的規(guī)定建立職工股權激勵計劃，且在企業(yè)會計處理上，也按我國會計準則的有關規(guī)定處理的，其股權激勵計劃有關企業(yè)所得稅處理問題，可以按照上述規(guī)定執(zhí)行”。
根據(jù)18號公告，如掛牌企業(yè)參照《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》實施股權激勵，可以按照《企業(yè)會計準則第11 號——股份支付》和《企業(yè)會計準則第22 號——金融工具確認和計量》等會計準則的規(guī)定進行會計處理。如是，掛牌企業(yè)股權激勵的支出可在企業(yè)所得稅前扣除。 目前掛牌企業(yè)中金巴赫(831773)、壹加壹(831609)采取了上述會計處理方式。但在目前新三板交投還不充分活躍、做市交易方式仍不普遍的情況下，掛牌企業(yè)的公允價值可能并不能充分體現(xiàn)。如此，該如何更為合理正確的進行會計處理可能還值得進一步商榷。
來源：老虎投資匯
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