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安新強:企業(yè)關(guān)于試用期的一個違法應(yīng)對方案
2016-01-20 38528

  實踐中有企業(yè)提出簽訂半年合同(不約定試用期)+3年合同(約定6個月試用期),獲取1年“試用”時間,理由是《勞動合同法》中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次,但并沒有規(guī)定試用期應(yīng)該在什么時候才能用。具體操作如下:與勞動者訂立勞動合同時,第一次半年的合同期公司自動放棄試用期,在勞動合同到期前30天內(nèi),公司通知勞動者續(xù)簽勞動合同,告知將續(xù)簽3年期限勞動合同,試用期6個月,如果勞動者不愿續(xù)簽的或不同意6個月試用期的,則終止勞動合同,最多支付半個月工資的經(jīng)濟補償,如勞動者同意續(xù)簽的,則在訂立3年期勞動合同時,就可以約定6個月的試用期,這樣等于勞動者在1年內(nèi)都處于試用期內(nèi)。


      其實該方法是行不通的?!秳趧雍贤ā冯m未明確說明試用期應(yīng)該在何時使用,勞動部在1994年就在《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中對《勞動法》的試用期作出了解釋:本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業(yè)的勞動者。根據(jù)《高級漢語詞典》的解釋,“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間,看是否合適。因此,試用期均僅適用于初次就業(yè),如果企業(yè)在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期,將視為放棄試用期,再次簽訂合同時不能再約定試用期,道理很簡單,企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動合同,顯然該勞動者符合企業(yè)錄用條件,如果續(xù)訂合同時企業(yè)還約定試用期,這顯然與法律設(shè)立試用期的目的相違背。在《勞動合同法》頒布之前,試用期可以重復(fù)約定,只要是不同的工作崗位,所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。而《勞動合同法》頒布后,已經(jīng)否定了重復(fù)約定試用期的做法,即使換了不同的工作崗位也不能重復(fù)約定。但是,《勞動合同法》并未否定試用期適用于初次就業(yè)的規(guī)定,所以,新法下的試用期仍僅適用于初次就業(yè)的勞動者,其實這也是試用期最本質(zhì)的特征,試用當(dāng)然是在正式使用前使用,怎么能夠本末倒置,正式使用后再去試用呢? 


   【風(fēng)險提示】這個試用期對策是不可行的,會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風(fēng)險中。


   【法律鏈接】
    1、《中華人民共和國勞動合同法》
    第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
    同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
    以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
    試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
    2、勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的通知(勞辦發(fā)[1994]289號)
    第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。
    本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者。

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