【案例】

2009年1月31日A在上海 同一家的IT公司簽訂了一個(gè)月的試用期合同，合同約定月工資2000元。一個(gè)月轉(zhuǎn)眼就過(guò)去了，公司留用了他，但也沒(méi)和他再簽什么合同，按照事先口頭承諾的，付給他一個(gè)月2500元。A心滿(mǎn)意足，也就對(duì)“合同”沒(méi)提要求。2009年4月1日A突然接到公司人事部通知，讓他馬上收拾桌子，走人，沒(méi)想到公司突下“逐客令”，這回A可急了。他到公司所在的轄區(qū)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司再付他一個(gè)月工資，能讓他找到新飯碗前“緩沖”一下。公司嚴(yán)辭拒絕，申辯說(shuō)，正因?yàn)锳在試用期內(nèi)表現(xiàn)并不出色，還時(shí)常遲到早退，所以單位沒(méi)有和他正式續(xù)約，現(xiàn)在公司決定，不再留用A，反正合同都沒(méi)有簽，也談不上什么“月工資”、“退工費(fèi)”了。

【評(píng)析】

  根據(jù)2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定：

1、勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

2、已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

3、用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照該法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

4、用人單位可以依據(jù)該法第三十六條、第三十九條、第四十條解除其與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，用人單位可以依據(jù)該法第四十四條終止其與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。在新的法律環(huán)境中，出現(xiàn)類(lèi)似情況時(shí)，處理方式為：

（1）A已經(jīng)簽訂的試用期勞動(dòng)合同為勞動(dòng)合同期限一個(gè)月的勞動(dòng)合同，試用期約定不成立，一個(gè)月勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，該公司應(yīng)該在期滿(mǎn)后一個(gè)月內(nèi)續(xù)簽勞動(dòng)合同，否則，該公司應(yīng)該就超過(guò)一個(gè)月的期限向A支付雙倍工資。

（2）而且，在《勞動(dòng)合同法》中使用了“勞動(dòng)關(guān)系”的稱(chēng)謂，而非“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的稱(chēng)謂，從法理上講，書(shū)面勞動(dòng)合同是就事實(shí)上存在的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行書(shū)面的確認(rèn)而已，勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)上就是勞動(dòng)合同關(guān)系，并不是不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，就不存在勞動(dòng)合同了。

（3）該公司以試用期內(nèi)表現(xiàn)并不出色為理由解除勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，是不成立的。首先，未約定勞動(dòng)合同期限，僅約定試用期，試用期的約定不成立，試用期限為勞動(dòng)合同期限；其次，即使試用期成立，那么也須證明A不符合錄用條件。

（4）該公司以A遲到早退為由解除勞動(dòng)關(guān)系，須A遲到早退的證據(jù)（例如考勤記錄等），還要該公司的規(guī)章制度中明確規(guī)定遲到早退為嚴(yán)重未返公司規(guī)章制度的行為，如有違反，將解除勞動(dòng)合同。

（5）如果以上解除理由皆不成立，該公司又無(wú)其他合法理由解除或終止勞動(dòng)合同的，則屬于違法解除或終止勞動(dòng)合同；此時(shí)，A可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，該公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；A也可以不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，該應(yīng)當(dāng)依照法定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

勞動(dòng)者犯刑，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同能解除嗎？

【案例】

A于2010年7月1日與某醫(yī)療設(shè)備公司簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2013年2月份，A因故意傷害他人，被判處有期徒刑1年，緩期1年半執(zhí)行。宣判后，醫(yī)療設(shè)備公司通知A解除勞動(dòng)合同。A認(rèn)為自己與單位簽訂的勞動(dòng)合同是無(wú)固定期限的，雖然因故意傷害被判刑，但緩期執(zhí)行中仍可以在單位上班。因此，不同意解除勞動(dòng)合同。

【評(píng)析】

本案主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同能不能解除；二是緩期執(zhí)行期間能否保留勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)法》第25條、《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定：如果勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這里的勞動(dòng)合同包括勞動(dòng)合同的所有形式，當(dāng)然也包括無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。因?yàn)闊o(wú)固定期限勞動(dòng)合同只是在期限方面有別于其它勞動(dòng)合同，但它仍然是勞動(dòng)合同，具有法律所規(guī)定的一切勞動(dòng)合同的屬性。因此，只要違反《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同也可以解除。另外，被追究刑事責(zé)任包括緩期執(zhí)行，緩期執(zhí)行是量刑的一種，被緩期執(zhí)行者仍是罪犯，不享有普通勞動(dòng)者的權(quán)利。因此，醫(yī)療設(shè)備公司與A解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)是充分的。